Abstrakte Farbmarken im Eintragungs- und Verletzungsverfahren

Inhaltsverzeichnis

  Abkürzungsverzeichnis  VI

  Literaturverzeichnis  X

  Einleitung  1

1.  Teil: Einführung in die Problematik 4  

  A Farbe und Recht 4  

  I Begriff und Schutzgegenstand der Farbmarke 4  

  II Farbmarken ein Interessenkonflikt 5  

1.  Fürsprecher abstrakter Farbmarken 5  

2.  Gegner abstrakter Farbmarken 6  

  III Rechtsprechung des BGH Status quo ante 7  

1.  Markenfähigkeit und grafische Darstellbarkeit 7  

2.  Unterscheidungskraft 8  

3.  Freihaltebedürfnis 9  

  IV Farbmarken im Ausland 9  

  B Farben im werblichen Kontext 10  

  I Farben als Werbeträger 10  

  II Farben in der Werbung praktische Beispiele 11  

2.  Teil: Entstehung des Farbmarkenschutzes durch Registrierung 13  

  A Markenfähigkeit abstrakter Farben und Farbzusammenstellungen 13  

  I Als Marke schutzfähige Zeichen 13  

1.  Gesetzliche Regelung 13  

2.  Einheitlicher Markenbegriff im deutschen Markenrecht 15  

3.  Abstrakte Markenfähigkeit 16  

  II Markenfähigkeit abstrakter Einfarbenmarken 17  

1.  Zeichen 17  

2.  Abstrakte Unterscheidungseignung 19  

3.  Grafische Darstellbarkeit 19  

  III Markenfähigkeit abstrakter Mehrfarbenmarken 20  

1.  Zeichen 20  

2.  Abstrakte Unterscheidungseignung 21  

3.  Grafische Darstellbarkeit 21  

  B Grafische Darstellbarkeit als Voraussetzung der Markeneintragung 22  

  II  

  I Zweck 22  

  II Anwendung auf abstrakte Einfarbenmarken 23  

  III Anwendung auf abstrakte Mehrfarbenmarken 26  

1.  Erfordernis der systematischen Anordnung 27  

  a) Dogmatische Einordnung 27  

  b) Anforderungen 27  

  aa) Quantitatives Verhältnis der Farben innerhalb der Kombination 28  

  bb) Angaben zur Farbverteilung 29  

2.  Auswirkungen auf den Schutz abstrakter Farbmarken 29  

  a) Abstrakte Mehrfarbenmarken 29  

  aa) Allgemeine Konsequenzen 29  

  bb) Rechtsprechung des BPatG 30  

  b) Abstrakte Einfarbenmarken 32  

  C Absolute Schutzhindernisse 35  

  I Originäre Unterscheidungskraft als Kategorie 35  

1.  Fehlen konkreter Unterscheidungskraft 35  

  a) Allgemeine Grundsätze 35  

  aa) Unterscheidungskraft 35  

  bb) Fehlen von Unterscheidungskraft 36  

  cc) Prüfungsmaßstab 36  

  dd) Sicht des Durchschnittsverbrauchers 37  

  b) Anwendung auf Farbmarken 37  

  aa) Grundsätzliche Erwägungen 37  

  (1) Regelmäßiges Fehlen der Unterscheidungskraft 38  

  (2) Maßstab für die originäre Unterscheidungskraft 40  

  (a) Beschränktes Waren- oder Dienstleistungsverzeichnis 41  

  (b) Spezifischer Markt 41  

  (c) Außergewöhnlichkeit der Farbe 42  

  bb) Fallgruppenübersicht 42  

  (1) Ausschließlich beschreibender Inhalt 42  

  (2) Sonstige Gründe 42  

  (3) Beschränkte Zeichenverfügbarkeit 43  

  (a) Zeichenmonopolgefahr 43  

  III  

  (b) System eines unverfälschten Wettbewerbs 44  

  (c) Abgrenzung zum Freihaltebedürfnis 45  

2.  Freihaltebedürfnis 46  

  a) Allgemeine Grundsätze 46  

  b) Anwendung auf Farbmarken 47  

3.  Üblich gewordene Bezeichnung 49  

  a) Allgemeine Grundsätze 49  

  b) Anwendung auf Farbmarken 49  

  II Originäre Unterscheidungskraft infolge Benutzung 50  

1.  Allgemeine Grundsätze 50  

2.  Anwendung auf Farbmarken 51  

  a) Anforderungen 51  

  b) Kriterien 51  

  c) Ermittlungsweise 52  

  d) Beispiele 54  

  III Sonstige absolute Schutzhindernisse 54  

1.  Eignung zur Täuschung 54  

2.  Hoheitszeichen 55  

  D Eintragung und Veröffentlichung 56  

  E Benutzungsfragen 57  

  F Zwischenergebnis 58  

3.  Teil: Abstrakte Farbmarken im  Verletzungsverfahren..................................................60

  A Vorbemerkung 60  

  B Bestimmung des Schutzumfangs der Farbmarke 60  

  C Benutzung der Farbe als Marke im geschäftlichen Verkehr 62  

  I Im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung 62  

  II Benutzung als Marke 62  

1.  Herkunftshinweisendes Verständnis 62  

2.  Wesentliches Gestaltungselement 64  

3.  Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft 65  

4.  Praktische Umsetzung 65  

  D Identitätsschutz 65  

  E Verwechslungsschutz 67  

  IV  

  I Grundsätze der Verwechslungsgefahr 67  

  II Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit 67  

  III Kennzeichnungskraft der älteren Marke 68  

1.  Originäre Kennzeichnungskraft 68  

  a) Normale Kennzeichnungskraft 68  

  b) Durchgesetzte Farbmarken 68  

  c) Geringe originäre Kennzeichnungskraft von Farbmarken 69  

2.  Entwicklung der originären Kennzeichnungskraft 70  

  a) Steigerung der Kennzeichnungskraft 70  

  b) Schwächung der Kennzeichnungskraft 71  

  IV Marken- oder Zeichenähnlichkeit 71  

1.  Grundlagen der Markenähnlichkeitsbetrachtung 71  

2.  Farbähnlichkeit 72  

  a) Einfarbenmarken 72  

  b) Mehrfarbenmarken 74  

  c) Farb-Kombinationsmarken 74  

  V Arten der  Verwechslungsgefahr..................................................................................75

1.  Unmittelbare Zeichenverwechslung 75  

2.  Assoziationsgefahr 76  

  VI Berücksichtigung des Allgemeininteresses 76  

  F Bekanntheitsschutz 77  

  G Zwischenergebnis  79

  Zusammenfassung  79

  Entscheidungsregister  81

  V  

Abkürzungsverzeichnis

a. a. O. am angegebenen Ort a. E. am Ende abgedr. abgedruckt ABl. Amtsblatt Abs. Absatz Abschn. Abschnitt ähnl. ähnlich amtl. amtlich Anh. Anhang Art. Artikel Aufl. Auflage

Bd. Band bearb. bearbeitet Begr. Begründung Bek. Bekanntmachung ber. berichtigt BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (zitiert nach Band und Seite) Bl. Blatt BlPMZ Blatt für Patente, Muster und Zeichen (zitiert nach Jahr und Seite) BPatG Bundespatengericht BPatGE Entscheidungen des Bundespatentgerichts (zitiert nach Band und Seite) BT-Drucks. Bundestags-Drucksache (zitiert nach Wahlperiode und Nr.) bspw. beispielsweise

DPMA Deutsches Patent- und Markenamt

VI

DV-GMVO Durchführungsverordnung zur GMVO

EG Europäische Gemeinschaft

EGV Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft

EU Europäische Union

EuGH Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften

e. V. eingetragener Verein

EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

f. und folgende (Seite)

ff. und folgende (Seiten)

Fn. Fußnote

FS Festschrift

geä. geändert

GebrMG Gebrauchsmustergesetz

GeschmMG Gesetzt über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen

(Geschmacksmustergesetz)

gem. gemäß

GG Grundgesetz

GMVO Verordnung über die Gemeinschaftsmarke (40/94 EG)

GRUR Gewerbliche Rechtsschutz und Uhrheberrecht

(zitiert nach Jahr und Seite)

GRUR Int. Gewerbliche Rechtsschutz und Uhrheberrecht;

Internationaler Teil

(zitiert nach Jahr und Seite)

HABM Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt

insb. insbesondere

i. V. m. in Verbindung mit

lit. litera

VII

m. w. N. mit weiteren Nachweisen

MarkenG Markengesetz

MarkenR Markenrecht

(zitiert nach Jahr und Seite)

MarkenRL Erste Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der

Mitgliedsstaaten über die Marken (89/104/EWG)

MarkenV Verordnung zur Ausführung des Markengesetzes

(Markenverordnung)

NJW Neue Juristische Wochenzeitschrift

(zitiert nach Jahr und Seite)

Nr. Nummer

OLG Oberlandesgericht

ÖstOHG Österreichischer Oberster Gerichtshof

PatG Patentgesetz

PVÜ Pariserverbandsübereinkunft

Rdnr. Randnummer

RegBegr. Regierungsbegründung

RGBl. Reichsgesetzblatt

Rspr. Rechtsprechung

S. Seite

st. ständige

sog. sogenannte

TRIPS Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (Übereinkommen

über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums)

vgl. vergleiche

WIPO World Intellectual Property Organisation (Weltorganisation für

geistiges Eigentum)

VIII

WRP Wettbewerb in Recht und Praxis

(zitiert nach Jahr und Seite)

WZG Warenzeichengesetz

z. B. zum Beispiel

zul. zuletzt

IX

Literaturverzeichnis

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X

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XI

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XII

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XIII

Einleitung

Die Welt um uns herum ist voller Farbe, und doch findet sie lediglich in unseren Köpfen statt. Wir nehmen Farben nur durch einen Sinn wahr: das Sehen. Farbe ist also ein subjektiver Sinneseindruck der entsteht, wenn Licht einer bestimmten Wellenlänge oder eines Wellenlängengemisches auf die Netzhaut des Auges fällt und dort spezielle Sinneszellen zu einer Nervenregung veranlasst, die zum Gehirn geleitet wird und dort als Farbe ins Bewusstsein des Menschen tritt. Das Phänomen Farbe ist daher auch nicht auf der Oberfläche des betreffenden Objekts selbst lokalisiert, sondern nur auf dessen Abbild, das uns unser

Gehirn in unserem Bewusstsein präsentiert, und damit in unserem Gehirn selbst 1 . Farbe ist also keine präexistierende objektive Realität, von der wir nur Kenntnis zu nehmen hätten, wie von einem Film auf einem Gegenstand. Da es sich um eine Sinnesempfindung handelt, die durch das Erscheinungsbild der Dinge hervorgerufen wird, kann eine Farbe beim Betrachter Gefühle auslösen. Sie kann auch Informationen übermitteln. Diese Gefühle wie auch Informationen sind rein kultureller Natur. Sie beruhen auf psychologischen, symbolischen,

religiösen oder sonstigen Konventionen, die in Zeit und Raum variieren 2 . Der Mensch kann mit dem Auge Farben unabhängig von ihren Helligkeitswerten aufgrund der Wellenlänge des Lichts unterscheiden. Innerhalb eines bestimmten Wellenlängenbereichs der elektromagnetischen Strahlung (sichtbarere Spektralbereich) kann das menschliche Auge etwa 160 Farbtöne unterscheiden. Im Grün- und im Rotbereich ist die Unterscheidungskraft

am besten 3 . Aus der Mischerregung zweier oder aller drei Zapfentypen ist entsprechend einer additiven Farbmischung die Vielfalt der etwa 500 000 Farbempfindungen erklärbar 4 . Davon zu unterscheiden ist hingegen die geringe Anzahl spezifischer Ausdrücke zur Benennung der Farben und das Farberinnerungsvermögen. Es ist außerordentlich schwer, eine ganz bestimmte Nuance aus einem Farbenkreis im Gedächtnis zu behalten und hernach aus losen Mustern wieder herauszufinden und zu benennen, da sich die Merkmale der Sättigung ebenso

wie solche des Farbtons verschieben 5 . Die Zahl der Farben, die ein Betrachter genau erkennen und beschreiben kann, bleibt also sehr beschränkt.

1 Vgl. http://www.wikipedia.org/wiki/Farbe.

2 Brockhaus, Die Enzyklopädie in fünf Bänden, 9. Aufl., Bd. 2, S. 1286, Stichwort „Farbensymbolik“; Heller, Wie Farben wirken, S. 13 f.

3 Vgl. Frieling, Farbe hilft verkaufen, S. 74.

4 Brockhaus, Die Enzyklopädie in fünf Bänden, 9. Aufl., Bd. 2, S. 1285, Stichwort „Farbensehen“. 5 Vgl. Frieling, Farbe hilft verkaufen, S. 73.

1

Unter Beachtung dieser allgemeinen Grundsätze geht die vorliegende Arbeit im Wesentlichen der Frage nach, ob man abstrakte Farben oder Farbzusammenstellungen ohne Begrenzung durch eine Form, zum Beispiel einfach die Farbe Grün, Rot oder Blau, oder die Farbzusammenstellung Gelb/Grün, Rot/Weiß oder Blau/Gelb als Marke durch registerrechtliche Eintragung schützen lassen kann.

Durch das Markengesetz (MarkenG) 6 und die Markenverordnung (MarkenV) 7 hat sich der

Kreis der zur Eintragung zugelassenen Markenformen erheblich erweitert. Neben der dreidimensionalen Marke und der Hörmarke zählt auch die Farbmarke zu den neu

zugelassenen Markenformen. Das dem deutschen Warenzeichengesetz (WZG) 8 seit 1874

innewohnende Dogma der notwendigen Flächenhaftigkeit eines Zeichens wurde im Rahmen einer europaweiten Harmonisierung der Markenrechtsordnungen infolge der

Markenrechtsrichtlinie (MarkenRL) 9 und der Gemeinschaftsmarkenverordnung (GMVO) 10

durch einen offenen Markenbegriff abgelöst. Seit dieser umfassenden Novellierung des Markengesetzes im Jahre 1995 war die Marken- und Eintragungsfähigkeit abstrakter Farben und Farbzusammenstellungen Gegenstand kontroverser Diskussionen in der markenrechtlichen Literatur und führte zu einer Reihe sich widersprechender Entscheidungen

des BGH und des BPatG 11 . Als vorläufiger Höhepunkt dieser höchstrichterlichen Divergenz

ersuchte zuletzt der 33. Senat des BPatG im Jahr 2002 in der Sache Heidelberger Bauchemie

Entscheidungshilfe in Luxemburg 12 . Unter Bezugnahme auf die Urteile des EuGH in den Rechtssachen Libertel 13 und Heidelberger Bauchemie 14 wird nach einer Einführung in die

6 Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz – MarkenG) vom 25. 10. 1994 (BGBl.

I S. 3082, ber. BGBl. 1995 I S. 156), in Kraft seit dem 1. 1. 1995.

7 Verordnung zur Ausführung des Markengesetzes (Markenverordnung – MarkenV) in der Fassung der Bek. vom 11. 5. 2004 (BGBl. I S. 872).

8 Warenzeichengesetz vom 5. 5. 1936 (RGBl. II S. 134) in der Fassung vom 2. 1. 1968 (BGBl. I S. 29). 9 Erste Richtlinie des Rates vom 21. 12. 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marke (89/104/EWG) (ABl. EG Nr. L 40 vom 11. 2. 1989 S. 1, Berichtigung: ABl. EG Nr. L 159 vom 10. 6. 1989 S.

60).

10 Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke vom 20. 12. 1993 (ABl. 1994 L 11/1), geä.

durch Verordnung vom 19. 1. 2004 (ABl. Nr. L 70/1).

11 Vgl. dazu BPatG GRUR 2002, 429, 432 ff. – abstrakte Farbmarke; Fezer, MarkenR, 3. Aufl. 2001, § 8, Rdnr. 90a ff.;

Grabrucker, WRP 2000, 1331, 1332 ff.; Jaeger-Lenz, WRP 1999, 290, 291 ff.; Völker/Semmler, GRUR 1998, 93, 94 ff.

12 BPatG GRUR 2002, 429 ff. – abstrakte Farbmarke.

13 EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff. – Libertel Groep.

2

Problematik die Markenfähigkeit abstrakter Farbmarken behandelt. Sodann wird der Frage der originären Unterscheidungskraft abstrakter Farbmarken nachgegangen. Im Mittelpunkt steht dabei die Frage, wann diesen im Hinblick auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen originäre Unterscheidungskraft zukommt, um Eintragungsfähigkeit zu erlangen. Fehlt es an einer solchen, kommt es darauf an, ob die in Frage stehende Farbe oder Farbzusammenstellung aufgrund ihrer Benutzung derivative Unterscheidungskraft besitzt. Daran anschließend wird untersucht, unter welchen Voraussetzungen eine abstrakte Farbmarke rechtserhaltend benutzt werden kann. Auf der Ebene des Verletzungsverfahrens

behandelt der Verfasser unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des BGH 15 anschließend die Frage, unter welchen Voraussetzungen abstrakte Farbmarken im Bereich identischer Waren und Dienstleistungen, im Bereich ähnlicher Waren und Dienstleistungen und außerhalb dieses Bereichs verletzt werden können.

14 EuGH vom 24. 6. 2004, C-49/02, GRUR 2004, 858 ff. – Heidelberger Bauchemie.

15 BGHZ 156, 126 ff. – Farbmarkenverletzung I; BGH WRP 2004, 232 ff. – Farbmarkenverletzung II; BGH GRUR 2005, 427 ff. – Lila-Schokolade; BGH GRUR 2005, 583 ff. – Lila-Postkarte.

3

1. Teil: Einführung in die Problematik

A. Farbe und Recht

I. Begriff und Schutzgegenstand der Farbmarke 16

In der Rechtsprechung des BGH 17 und der markenrechtlichen Literatur 18 hat sich die Verwendung des Terminus technicus „abstrakte Farbmarke“ etablieren können 19 . Daneben wird der Begriff „konturlose Farbmarke“ synonym verwendet 20 . Eine unisono gültige Definition kann lauten: Die abstrakte Farbmarke weist eine einzelne Farbe (abstrakte Einfarbenmarke) oder mehrere Farben (abstrakte Mehrfarbenmarke) ohne räumliche Begrenzung auf, welche in wechselnden verschiedenen Formen eingesetzt werden sollen. Schutzgegenstand einer Farbmarke ist daher der Schutz einer Farbe oder Farbkombination an sich – ganz generell und abstrakt – ohne räumliche oder figürliche Begrenzung und ohne jedwede Formgebung, also ohne Einschränkung auf konkrete körperliche Ausgestaltungen, Erscheinungsformen, Ausstattungen oder Aufmachungen, in der sie für Waren oder

Dienstleistungen verwendet wird 21 . Dadurch unterscheidet sich die abstrakte Farbmarke von der Aufmachungsfarbmarke. Bei der Aufmachungsfarbmarke ist die Verteilung der Farbe oder Farbkombination auf Waren beziehungsweise mit den Dienstleistungen in Verbindung stehenden Gegenständen durch präzise Angaben zu ihrer jeweiligen, stets gleich bleibenden

Platzierung festgelegt 22 . Der Anmelder einer abstrakten Farbmarke beansprucht hingegen einen selbständigen, von der Benutzungsform unabhängigen Farbenschutz ohne Berücksichtigung einer – wie auch immer gearteten – konkreten flächenmäßigen Aufmachung, bei der die Verwendung im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen

16 Vgl. zum Folgenden BPatG GRUR 2002, 429, 435, 436 – abstrakte Farbmarke.

17 BGHZ 156, 126, Leitsatz 3 – Farbmarkenverletzung I; BGH WRP 2004, 232, 233 – Farbmarkenverletzung II; BGH GRUR 2005, 427, Leitsatz 3 – Lila-Schokolade; BGH GRUR 2005, 1044, 1046 – Dentale Abformmasse; vgl. auch DPMA-Richtlinie für die Prüfung von Markenanmeldungen (Richtlinie Markenanmeldungen) vom 13. 6. 2005, Prüfungspunkt 4.3.5.1. – Abstrakte Farbmarke, einsehbar unter http://www.dpma.de.

18 Baechler, GRUR Int. 2006, 115 f.; Sack, WRP 2001, 1022 ff.; v. Schultz, GRUR 1997, 714 ff.; Völker/Semmler, GRUR 1998, 93 ff.; Jäger-Lenz, WRP 1999, 290 ff.; Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl. 2003, § 3 Rdnr. 31.

19 Siehe zur Terminologie Grabrucker, GRUR 1999, 850 ff.

20 Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, Rdnr. 265; Fezer, MarkenR, 3. Aufl. 2001, § 3, Rdnr. 267 d. 21 Vgl. BGHZ 140, 193 – Farbmarke gelb/schwarz; BGH GRUR 1999, 730 – Farbmarke magenta/grau. 22 Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl. 2003, § 3, Rdnr. 31; Jäger-Lenz, WRP 1999, 290, 290.

4

in freier Verteilung beabsichtigt ist und eröffnet sein soll 23 . Das Wesen einer abstrakten Farbmarke soll in der Möglichkeit liegen, die Farbe variabel gestalten zu können, so dass sie

in immer wieder verschiedenen, ständig wechselnden Erscheinungen auftritt 24 . Bei einer abstrakten Farbmarke ist eine Farbe oder Farbzusammenstellung nicht an eine bestimmte Kontur gebunden und kann deshalb auch nicht in der Form herkömmlicher, allseitig

begrenzter und genau definierter Marken wiedergegeben werden 25 . Es treten zwar immer dieselben Farben auf, jedoch gleich bleibend objektungebunden und konturunbestimmt; nach diesem Prinzip soll der Rahmen der Farbkombination als abstrakte Farbmarke verkörpert und

somit ihr Schutzgegenstand festgelegt sein 26 . Das Ergebnis der Gewöhnung des Verkehrs vorwegnehmend könnte definiert werden: „Schutzgegenstand ist die gleich bleibende Verwendung derselben Farbe oder Farbkombination für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen in stetem Wechsel ihrer verschiedenen konturunbestimmten Auftritte oder

verkürzt „farbbestimmt, aber konturunbestimmt“ 27 .

II. Farbmarken – ein Interessenkonflikt

1. Fürsprecher abstrakter Farbmarken

Die Fürsprecher abstrakter Farbmarken stützen ihre Überlegungen zur wirtschaftspolitischen Opportunität eines solchen Rechts regelmäßig auf die Feststellung, dass in Teilen der Wirtschaft ein Bedürfnis – im Sinne eines privaten Wunsches – nach einem abstrakten

Farbenschutz bestünde 28 . Zum weiteren Hintergrund solcher Bedürfnisse wird etwa festgehalten, dass die heutige Wirtschaft mehr auf Marketingchancen als auf Produktionsmöglichkeiten basiere. „Das geistige Eigentum – Konzepte, Ideen,

Marketingstrategien – seien deshalb der wahre Schatz um den man kämpfe“ 29 . Ein abstrakter Farbmarkenschutz durch das Markenrecht gewähre nun „optimale Sicherheit für Werbeinvestitionen in Marketingstrategien, die von einer Farbe beziehungsweise von

Farbzusammenstellungen getragen werden.“ 30 . Sie geben dem Interesse desjenigen den

23 Vgl. Völker/Semmler, GRUR 1998, 93, 98; Wittenzeller, in: FS für Beier, S. 333 f.; Jaeger-Lenz, WRP 1999, 290; v.

Schultz, GRUR 1997, 714, 717.

24 Grabrucker, WRP 2000, 1331, 1334.

25 Ströbele, GRUR 1999, 1041, 1045.

26 Grabrucker, GRUR 1999, 850, 852.

27 Grabrucker, WRP 2000, 1331, 1334.

28 Sekretaruk, Rdnr. 8 f.; Jäger-Lenz, WRP 1999, 290, 291.

29 Sekretaruk, Farben als Marke, Rdnr. 8.

30 Sekretaruk, Farben als Marke, Rdnr. 9.

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Vorzug, der eine Farbe durch entsprechende werbemäßige Benutzung zu etablieren beabsichtigt. Insoweit verdiene ein Gewerbetreibender nicht weniger Schutz als jemand, der

in eine Wort- oder Bildmarke als Kennzeichenmittel investiert 31 .

2. Gegner abstrakter Farbmarken

Die Gegner der Farbmarke sind dagegen der Ansicht, dass Farben als typische Werbeträger allen Wirtschaftsteilnehmern offen stehen müssten. In Anbetracht der beschränkten Anzahl von Farben die der Verkehr unterscheiden könne, greife eine Monopolisierung von Farben durch einzelne Wettbewerbsteilnehmer massiv in die Wettbewerbsfreiheit der übrigen

Wirtschaftsteilnehmer ein 32 . Es bestünde die Gefahr der Farberschöpfung, die sich daraus ergebe, dass es nur einen begrenzten Vorrat an Farben gibt, der sich zu erschöpfen drohe, wenn man es zuließe, dass Farben im Wege der Registrierung als Marke monopolisiert

werden 33 . Zwar bestehe eine große Anzahl von unterschiedlichen Farben, das Farbunterscheidungsvermögen und das Farberinnerungsvermögen des Menschen beschränke

sich jedoch auf eine im Verhältnis dazu verschwindend geringe Anzahl 34 . Hinzu komme, dass durch die Eintragung einer Farbe auch die umliegenden Farbschattierungen monopolisiert

würden, da der Verbraucher nicht auf die exakte Farbschattierung achte 35 . Es müsse verhindert werden, dass sich ein Unternehmen eine gewisse Anzahl von Farbmarken eintragen lasse und damit eine ganze Branche von der Verwendung farbiger Verpackungen

ausschließe 36 . Gegen ein allgemeines wirtschaftliches Bedürfnis der Unternehmen wird eingewandt, dass eine Notwendigkeit für die Anerkennung der abstrakten Farbmarke nicht ersichtlich sei. Vielmehr überwöge bei der gebotenen Interessenabwägung die Gefahr, dass ehemalige Monopolisten und andere Großunternehmen durch Eintragung von abstrakten Farbmarken ein weiteres Instrument an die Hand bekämen, um kleinere Unternehmen noch stärker in die Ecke zu drängen und den Markt auch farblich zu beherrschen und den

Wettbewerb einzuschränken 37 . Grundsätzlich sollte es jedem Unternehmen frei stehen, Farben

31 Vgl. BPatG, GRUR 2002, 429, 434 – abstrakte Farbmarke, m. w. N.

32 Baechler, GRUR Int. 2006, 115, 118 f.; Weiher/Keser, MarkenR 2005, 117, 118 f.; v.

Bechtolsheim/Gantenberg, GRUR 2001, 705, 707; vgl. auch HABM vom 24. 7. 2001 R 477/2000-1, GRUR 449 – Farbmarke orange/hellgrau.

33 Ströbele, GRUR 1999, 1041, 1049.

34 Beier, GRUR 1980, 600, 607; Ströbele, GRUR 1999, 1041, 1048.

35 HABM vom 24. 7. 2001 R 477/2000-1, GRUR 449 – Farbmarke orange/hellgrau.

36 Althammer/Ströbele/Klaka, MarkenG, 6. Aufl. 2001, § 8, Rdnr. 159, schätzen, dass man für eine derartige Monopolisierung etwa 30 Farben registrieren müsste.

37 Weiher/Keser, MarkenR 2005, 117, 118 f.; v. Bechtolsheim/Gantenberg, GRUR 2001, 705, 707.

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zur Erweckung von Aufmerksamkeiten, zur Erhöhung der Lesbarkeit von Schriften, zur Schaffung optischer Effekte, zur Beschreibung und Suggestion, zur Erreichung technischer Zwecke sowie zur Befriedigung von Farbvorlieben des Publikums zu verwenden.

III. Rechtsprechung des BGH – Status quo ante 38

Im Gegensatz zum DPMA 39 und BPatG 40 stand der BGH der abstrakten Farbmarke aufgeschlossen gegenüber.

1. Markenfähigkeit und grafische Darstellbarkeit

In seiner bekannten Grundsatzentscheidung Farbmarke gelb/schwarz 41 vom 10. 12. 1998 stellte der BGH zunächst klar, dass an der grundsätzlichen Markenfähigkeit von Farben und Farbzusammenstellungen keine begründeten Zweifel bestehen. Dabei bezog er sich auch auf den Wortlaut von Art. 2 MarkenRL und die entsprechende nationale Bestimmung in § 3 Abs.

1 MarkenG. Er betonte, in der MarkenRL heiße es, dass Marken alle Zeichen sein können,

soweit sie geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, wenn sie sich grafisch darstellen lassen; hierzu gehöre insbesondere die Aufmachung der Ware. Aus Sicht des BGH unterliegt es keinem Zweifel, dass unter diese allgemeine Formulierung auch farbliche Aufmachungen „ohne Einschränkungen auf konkrete körperliche Gestaltungen“ fallen. Dies und die ausreichende grafische Darstellbarkeit der Farbmarken durch entsprechende Farbmuster beziehungsweise verbale Beschreibung der Farben nach anerkannten Farbklassifikationssystemen wurde auch

in den späteren Entscheidungen mehrfach bestätigt 42 . Der BGH ließ ferner keinen Zweifel daran, dass eine Präzisierung solcher Anmeldungen im Sinne einer Angabe der Farbverteilung

nicht erforderlich sei, um dem Bestimmtheitsgrundsatz im Markenrecht zu genügen 43 .

38 Grundsätze der BGH-Rechtsprechung zur abstrakten Farbmarke vor EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff. – Libertel Groep; vom 24. 6. 2004, C-49/02, GRUR 2004, 858 ff. – Heidelberger Bauchemie.

39 Vgl. die damalige Richtlinie für die Prüfung von Markenanmeldungen vom 27. 10. 1995, BlPMZ 1995, 378, 379.

40 Vgl. BPatG GRUR 1996, 881 f. – Farbmarke; aufgehoben durch BGHZ 140, 193 ff. – Farbmarke gelb/schwarz;

einen Überblick gibt Grabrucker, WRP 2000, 1331, 1332 f.

41 BGHZ 140, 193 ff. – Farbmarke gelb/schwarz.

42 BGH GRUR 1999, 730 f. – Farbmarke magenta/grau; BGH WRP 2001, 1198, 1199 – Farbmarke violettfarben; vgl.

BGH WRP 2002, 450, 451 – Farbmarke gelb/grün; BGH WRP 2002, 452 f. – grün eingefärbte Prozessorengehäuse.

43 BGH WRP 2002, 450, 451 – Farbmarke gelb/grün.

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