Abtretung und Befreiungsanspruch (Freistellungsanspruch)

Abtretung und Befreiungsanspruch (Freistellungsanspruch)*
Abtretbarkeit des Befreiungsanspruchs an den Drittgläubiger?
Rechtsanwalt Dr. Gerald Görmer, Hanau-Hohe Tanne

1. Einleitung

Der Befreiungsanspruch (Freistellungsanspruch)¹ ist zwar grundsätzlich wegen § 399 Alt.1 (Inhaltsänderung) unabtretbar². Nach ganz herrschender Meinung³ kann er aber ausnahmsweise wirksam an den Drittgläubiger abgetreten werden, obgleich er sich auch dabei zwangsläufig in einen Zahlungsanspruch verändert. Das Reichsgericht⁴ begründete diese Ausnahme damit, daß sie praktisch sinnvoll sei, da sie dem Drittgläubiger - der ein eigenes Interesse daran habe - einen „Umweg“ über den Befreiungsgläubiger und diesem eine Inanspruchnahme des Befreiungsschuldners erspare; zudem bliebe die Zahlstelle gleich. Dieser Meinung folgte der Bundesgerichtshof⁵- unkritisch und ohne eigene Begründung. In jüngsten Urteilen von Oberlandesgerichten⁶ verzichtet man auf inhaltliche Argumente und verweist darauf, daß in der Rechtsprechung seit langem eine Abtretung des Befreiungsanspruchs an den Drittgläubiger anerkannt ist.

2. Kritik an der herrschenden Meinung

Der Befreiungsanspruch mit seinem Dreipersonen- bzw. Dreiecksverhältnis mag - gegenüber einer Abtretung an den Drittgläubiger - zwar einen gewissen „Umweg“ für den Drittgläubiger sowie einen Mehraufwand für den Befreiungsgläubiger bedeuten. Dies entspricht aber der Eigenheit des Rechtsinstituts des Befreiungsanspruchs und ist vom Gesetzgeber in Kauf genommen. In bewußter Abweichung vom Entwurf I des BGB ist in den §§ 257, 738 und 775 nicht von Zahlung, sondern von Befreiung die Rede⁷. Dem damit gewollten Befreiungsanspruch ist ein Dreiecksverhältnis immanent; und er ist - als höchstpersönlicher Naturalherstellungsanspruch⁸ - „etwas anderes“⁹ als ein Zahlungsanspruch, auch etwas anderes als ein Anspruch auf Zahlung an einen Dritten¹⁰. Indem die herrschende Meinung eine Abtretung an den Drittgläubiger zuläßt, behandelt sie den Befreiungsanspruch hier im Ergebnis als Zahlungsanspruch an einen Dritten, somit als etwas anderes als er ist. Wer argumentiert, infolge Abtretung an den Drittgläubiger bliebe die Zahlstelle gleich, verkennt, daß eine Befreiungs- in eine Zahlstelle verändert wird. Da der Befreiungsgläubiger vom Befreiungsschuldner keine Zahlung an den Drittgläubiger verlangen kann¹¹, ist es auch ungerechtfertigt, den Befreiungsschuldner infolge Abtretung zu einer Zahlung an den Drittgläubiger zu verpflichten. Daß meist an den Drittgläubiger gezahlt wird, vermag die besondere Rechtsnatur des Befreiungsanspruchs nicht zu ändern, denn der Charakter eines Anspruchs kann nicht davon abhängen, wie üblicherweise erfüllt wird¹². Ohne bzw. vor Tilgung der Verbindlichkeit darf ein Befreiungsanspruch grundsätzlich nicht in einen Geldanspruch übergehen¹³, zumal der Befreiungsschuldner daran interessiert sein wird, seine liquiden Mittel zu erhalten, solange der Befreiungsgläubiger noch kein Aktivvermögen eingebüßt hat. Infolge Abtretung an den Drittgläubiger ginge der Befreiungsanspruch unangemessen vorzeitig in einen Zahlungsanspruch über.

[...]

* §§ ohne Gesetzesangabe sind solche des BGB.
1 Dazu jüngst Georg Bischoff, ZZP 2007, 237; Görmer, JuS 2009, 7.
2 Z. B. BGH, NJW 1964, 1271 (1273); NJW 1993, 2232 (2233); OLG Frankfurt, VersR 1995, 1360; Roth, in Münchkomm-BGB, 5 Aufl. (2007), § 399 Rn. 15.
3 St. Rspr.: RGZ 140, 373 (378); BGHZ 12, 136 (141); 41, 203 (205); BGH, NJW 1993, 2232 (2233); WM 2010, 72. In der Lit. etwa: Roth, in Münchkomm-BGB, (o. Fußn. 2), § 399 Rdnr. 4; Bischof, ZIP 1984, 1444 (1447 f.); Lüke, JuS 1995, 90 (91/92); Georg Bischoff, ZZP 2007, 237 (246); krit. v. Olshausen, AcP 182 (1982), 254 (255 in Fußn. 10); a. A. Görmer, JuS 2009, 7 (12).
4 Vgl. RGZ 80, 183 (184); 158, 6 (12 f.).
5 BGHZ 12, 136 (141); 41, 203 (205); BGH, NJW 1993, 2232 (2233).
6 OLG Koblenz, NZI 2009, 258; ; OLG Jena, NZI 2009, 258; OLG Köln, NZG 2009, 543 (544); jew. zum Befreiungsanspruch des Treuhandkommanditisten.
7 Vgl. Motive II, S. 542; Protokolle II, S. 366 f.; Gerhardt, Der Befreiungsanspruch 1966, S. 9.
8 Vgl. BGHZ 91, 73 (76 f.) = NJW 1984, 2151 (2152 f.); Gerhardt, (o. Fußn. 7), S. S. 10; Wilhelm, FuR 2000, 353.
9 BGHZ 25, 1 (8) = NJW 1957, 1514.
10 Vgl. BGHZ 25, 1 (7) = NJW 1957, 1514; Karsten Schmidt, JuS 1999, 818 (819); Kimmelmann/Winter, JuS 2003, 951; Georg Bischoff, ZZP 2007, 237; ausf. Görmer, Die Durchsetzung von Befreiungsansprüchen im zivilprozessualen Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren, 1992, S. 30 ff., 130.
11 Z. B. BGHZ 91, 73 (77) = NJW 1984, 2151 (2152 f.) m. w. Nw.; Wilhelm, FuR 2000, 353; Kimmelmann/Winter, JuS 2003, 951; Georg Bischoff, ZZP 2007, 237.
12 Vgl. Georg Bischoff, ZZP 2007, 237 (245).
13 Vgl. (zum Befreiungsanspruch des Bürgen) BGHZ 140, 270 (274 f.) = NJW 1999, 1182 (1184) = JuS 1999, 1999, 818 (Karsten Schmidt); BGH, NJW 2000, 1643; Görmer, JuS 2009,7 (10) m. w. Nw.