INHALTSÜBERSICHT II

Inhalts  übersicht  

Inhaltsübersicht   II

Inhaltsverzeichnis.......................................................................................................   III

Abk  ürzungsverzeichnis  VI

Abbildungsverzeichnis.   IX

Tabellenverzeichnis.   IX

A.  Einleitung.  1

B.  Entstehung und Entwicklung von Shopping-Centern.  3

I.  Entwicklung in Europa.  4

II.  Entwicklung in Deutschland  5

III.  Die Werbegemeinschaft im Shopping-Center  8

C.  Gestaltung der Werbegemeinschaft  9

I.  Regelungsaspekte.  9

II.  Wahl der Rechtsform  12

III.  Satzung.  45

IV.  Beitrittserklärung  49

V.  Beitrittsverpflichtung im Mietvertrag  50

D.  Gründung und Führung der Werbegemeinschaft  54

I.  Gründungsversammlung, Wahl des Vorstandes  55

II.  Entwicklung Werbekonzept.  56

III.  Erste ordentliche Mitgliederversammlung.  56

IV.  Rechnungsprüfung / neues Werbekonzept.  57

V.  Jährliche ordentliche Mitgliederversammlung.  58

E.  Rechtliche Probleme bestehender Werbegemeinschaften  59

I.  Unwirksame Beitrittsverpflichtung.  59

II.  Kündigung der Mitgliedschaft  66

III.  Stimmrechtsverteilung  70

F.  Zusammenfassung und Ausblick.  72

Literaturverzeichnis.   LXXIV

Anhang LXXXI   

I.  Email-Befragung vom 11.12.2009.  LXXXI

II.  Mustersatzung Werbegemeinschaft  LXXXIV

III.  Nicht veröffentlichte Urteile  XCII

INHALTSVERZEICHNIS III

Inhaltsverzeichnis   

Inhaltsübersicht   II

Inhaltsverzeichnis.......................................................................................................   III

Abk  ürzungsverzeichnis  VI

Abbildungsverzeichnis.   IX

Tabellenverzeichnis.   IX

A.  Einleitung.  1

B.  Entstehung und Entwicklung von Shopping-Centern.  3

I.  Entwicklung in Europa.  4

II.  Entwicklung in Deutschland  5

III.  Die Werbegemeinschaft im Shopping-Center  8

C.  Gestaltung der Werbegemeinschaft  9

I.  Regelungsaspekte.  9

1.  Geschäftsführung, Beschlussfassung und Handlungsfähigkeit.  9

2.  Beitrittspflicht für alle Mieter des Shopping-Centers  10

3.  Flexible Beitragsgestaltung  11

II.  Wahl der Rechtsform  12

1.  Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)  13

a)  Geschäftsführung, Beschlussfassung und Handlungsfähigkeit  15

a1)  Gründungs- und Verwaltungsaufwand  15

a2)  Einfache Organisation.  16

a3)  Mitgliederbeteiligung.  17

a4)  Rechtsfähigkeit und Klagebefugnis  17

b)  Beitrittspflicht für alle Mieter des Shopping-Centers.  19

b1)  Anzahl und Heterogenität der Mitglieder  19

b2)  Formularvertragliche Beitrittspflicht  20

b3)  Verbleib der Mitglieder.  22

c)  Flexible Beitragsgestaltung  23

d)  Bewertung.  24

2.  Verein  25

a)  Abgrenzung nichtwirtschaftlicher/ wirtschaftlicher Verein  26

a1)  Volltypus des unternehmerisch tätigen Vereins  29

a2)  Ergänzender Typ des wirtschaftlichen Vereins  29

INHALTSVERZEICHNIS IV

a3)  Anwendbarkeit Nebenzweckprivileg.  30

b)  Geschäftsführung, Beschlussfassung und Handlungsfähigkeit  31

b1)  Gründungs- und Verwaltungsaufwand  31

b2)  Einfache Organisation.  32

b3)  Mitgliederbeteiligung.  32

b4)  Rechtsfähigkeit und Klagebefugnis  33

c)  Beitrittspflicht für alle Mieter des Shopping-Centers.  34

c1)  Anzahl und Heterogenität der Mitglieder  34

c2)  Formularvertragliche Beitrittspflicht  34

c3)  Verbleib der Mitglieder.  37

d)  Flexible Beitragsgestaltung  38

e)  Bewertung.  39

3.  Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH / UG)  39

a)  Geschäftsführung und Beschlussfassung.  40

a1)  Gründungs- und Verwaltungsaufwand  40

a2)  Einfache Organisation und Mitgliederbeteiligung.  41

a3)  Rechtsfähigkeit und Klagebefugnis  42

b)  Beitrittspflicht für alle Mieter des Shopping-Centers.  42

b1)  Anzahl und Heterogenität der Mitglieder  42

b2)  Formularvertragliche Beitrittsverpflichtung  43

b3)  Verbleib der Mitglieder.  43

c)  Flexible Beitragsgestaltung  44

d)  Bewertung.  44

4.  Ergebnis.  44

III.  Satzung.  45

1.  Geschäftsführung, Beschlussfassung und Handlungsfähigkeit.  46

2.  Beitrittspflicht für alle Mieter des Shopping-Centers  46

3.  Flexible Beitragsgestaltung  47

IV.  Beitrittserklärung  49

V.  Beitrittsverpflichtung im Mietvertrag  50

D.  Gründung und Führung der Werbegemeinschaft  54

I.  Gründungsversammlung, Wahl des Vorstandes  55

II.  Entwicklung Werbekonzept.  56

III.  Erste ordentliche Mitgliederversammlung  56

INHALTSVERZEICHNIS V

IV.  Rechnungsprüfung / neues Werbekonzept.  57

V.  Jährliche ordentliche Mitgliederversammlung.  58

E.  Rechtliche Probleme bestehender Werbegemeinschaften  59

I.  Unwirksame Beitrittsverpflichtung.  59

1.  Auswirkung auf Bestandsmitglieder  60

2.  Lösungsansätze.  61

a)  Haftungsbeschränkung  61

b)  Individualvertragliche Vereinbarung.  62

c)  Kostenbeteiligung ohne Mitgliedschaft.  63

d)  Umwandlung der Gesellschaft.  64

3.  Ergebnis.  65

II.  Kündigung der Mitgliedschaft  66

1.  Klagebefugnis der Werbegemeinschaft.  66

2.  Mängel der Beitrittsverpflichtung/ Beitrittserklärung.  67

3.  Ordentliche Kündigung  68

4.  Außerordentliche Kündigung  69

III.  Stimmrechtsverteilung  70

F.  Zusammenfassung und Ausblick.  72

Literaturverzeichnis.   LXXIV

Anhang LXXXI   

I.  Email-Befragung vom 11.12.2009.  LXXXI

1.  Anschreiben.  LXXXI

2.  Adressaten  LXXXII

3.  Rücklauf  LXXXIII

II.  Mustersatzung Werbegemeinschaft  LXXXIV

III.  Nicht veröffentlichte Urteile  XCII

1.  Landgericht Berlin, Urteil vom 22.06.2007  XCII

2.  Amtsgericht Hohenschönhausen, Urteil vom 07.02.2007.  XCVII

3.  Landgericht Berlin, Urteil vom 28 09 2007  CII

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS VI

Abkürzungsverzeichnis

a. A. anderer Ansicht Abb. Abbildung Abs. Absatz AG Aktiengesellschaft, Amtsgericht AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen Art. Artikel Aufl. Auflage BauNVO Baunutzungsverordnung BayObLG Bayerisches Oberstes Landgericht Bd. Band BeckRS Beck Rechtsprechung Begr. Begründer BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHR Rechtsprechung des Bundesgerichtshof, Zivilsachen BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BT-Drs. Bundestags-Drucksache BR-Drs. Bundesrats-Drucksache BVerwG Bundesverwaltungsgericht bzw. beziehungsweise d. h. das heißt Ders. Derselbe Diss. Dissertation DStR Deutsches Steuerrecht engl. englisch etc. et cetera e. V. eingetragener Verein f. folgende ff. fortfolgende GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS VII

GenG Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften GG Grundgesetz ggf. gegebenenfalls GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Habil.-Schr. Habilitationsschrift Hrsg. Herausgeber i. d. R. in der Regel insbes. insbesondere i. V. m. in Verbindung mit IBR Zeitschrift Immobilien- & Baurecht IMR Zeitschrift Immobilienverwaltung & Recht JR Juristische Rundschau Kap. Kapitel KG Kammergericht, Kommanditgesellschaft lat. lateinisch LG Landgericht LSK Leitsatzkartei des deutschen Rechts Mio. Millionen m. w. N. mit weiteren Nachweisen NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift - Rechtsprechungsreport NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NZM Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht n. e. V. nicht eingetragener Verein n. v. nicht veröffentlicht OHG offene Handelsgesellschaft OLG Oberlandesgericht OLG HB Hanseatisches Oberlandesgericht Bremen OLG HH Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg OLGZ Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS VIII

p. a. per annum PartGG Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe PrKG Preisklauselgesetz Red. Redakteur RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rn. Randnummer RPfleger Rechtspfleger s. siehe S. Satz, Seite sog. sogenannte u. a. und andere, unter anderem UG Unternehmergesellschaft Urt. Urteil usw. und so weiter v. von, vom ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziff. Ziffer zit. zitiert z. B. zum Beispiel z. T. zum Teil

ABBILDUNGSVERZEICHNIS   

Abbildungsverzeichnis   

Abbildung  1: Entwicklung der Einzelhandelsumsätze in Deutschland  

Abbildung  2: Übersicht zur Rechtsform des Vereins  

Abbildung  3: Gründung und Führung der Werbegemeinschaft.  

Tabellenverzeichnis   

Tabelle 1:  Gegenüberstellung der untersuchten Rechtsformen  

EINLEITUNG 1

A. Einleitung

Während der Umsatz im Einzelhandel im Wesentlichen stagniert, verschärft sich der Wettbewerb der Standorte durch die Schaffung neuer und den Ausbau bestehender Verkaufsflächen stetig. Shopping-Center ¹ sind stärker als andere Objekte von der Akzeptanz des Standortes beim Verbraucher abhängig, die erzielbaren Umsätze bestimmen die Miethöhe und damit letztlich die Rendite der Investoren. ² Ein vergleichsweise hoher technischer Aufwand, z. B. durch innenliegende Einkaufspassagen und besondere bauordnungsrechtliche Anforderungen, verursacht gleichzeitig Nebenkosten in beträchtlichem Umfang, die sog. „2. Miete“. ³ Das stellt insbesondere kleinere Standorte und Standorte in Nebenlagen vor wachsende Herausforderungen, die weit über die Immobilienverwaltung als reine Bestandsverwaltung hinausgehen und durch das Center-Management proaktiv angenommen werden. 4

Ein wichtiges und allgemein übliches Instrument des Center-Managements für das Standort-Marketing ist die Werbegemeinschaft, in der die Geschäftsraummieter und die Objekteigentümer in dem gemeinsamen Interesse der Verkaufsförderung und Werbung für den Standort vereint sind. ⁵ Voraussetzung für eine funktionsfähige Werbegemeinschaft ist, dass alle am Standort vertretenen Mieter und Vermieter sich sowohl finanziell als auch inhaltlich in der Werbegemeinschaft engagieren, um „Trittbrettfahrer“, die von Marketingaktivitäten für den Standort profitieren, ohne dafür einen Beitrag zu leisten, zu vermeiden. Unbedingt erforderlich ist daher Rechtssicherheit im Hinblick auf die Gestaltung der Werbegemeinschaft selbst sowie die Verpflichtung zum Beitritt und die Sicherung der Mitwirkung aller Beteiligten während der Dauer ihres Mietvertrages bzw. sonstigen Engagements am Standort. Spezifisch für Geschäftsraummietverträge im Shopping-Center sind deshalb neben dem Ausschluss des Konkurrenzschutzes, der Vereinbarung einer Betriebspflicht des Mieters und der Überwälzung des wirtschaftlichen Risikos auf den Mieter auch die Verpflichtung zum Beitritt zur Werbegemeinschaft. 6

¹ Im Folgenden werden die Begriffe „Shopping-Center“ und „Einkaufszentrum“ synonym verwendet.

² Lindner-Figura u. a. / Eggersberger, Kap. 23, Rn. 11.

³ Walzel / Trabzadah, in: Immobilienökonomie, S. 481, 510.

⁴ Joachim, NZM 2000, 788, 789 f.

⁵ Drasdo, NJW-Spezial 2006, 289.

⁶ Joachim, NZM 2000, 788, 792; Lindner-Figura u. a. / Eggersberger, Kap. 23, Rn. 13.

EINLEITUNG 2

Trotz der in letzter Konsequenz erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung der Werbegemeinschaften für Shopping-Center gibt es in der Literatur lediglich vereinzelt betriebswirtschaftliche Betrachtungen zu diesem Thema. Die rechtliche Gestaltung wird allenfalls kurz kommentiert, ⁷ obwohl die Rechtsprechung die Praxis der Formularverträge in den Einkaufszentren zunehmend rechtlich durchdringt und dabei auch die Vereinbarungen zur Werbegemeinschaft prüft. ⁸ So hat mit Urteil vom 12.07.2006 der BGH entschieden, dass die im Geschäftsraummietvertrag formularmäßig vereinbarte Pflicht zum Beitritt zu einer Werbegemeinschaft zwar grundsätzlich nicht überraschend ist, jedoch bei Führung der Werbegemeinschaft in Form einer GbR wegen der damit verbundenen erheblichen Haftungsrisiken zu einer unangemessenen Benachteiligung führe. ⁹ Vor diesem Hintergrund wird in der vorliegenden Arbeit der rechtliche Rahmen der Gestaltung der Werbegemeinschaft im Shopping-Center mit Schwerpunkt auf der Wahl der Rechtsform und daneben der Regelung des Beitritts der Mieter sowie ihrer Gründung und Führung untersucht. Im Ergebnis werden Handlungsempfehlungen sowohl für die gängigen Formen bereits bestehender als auch für die Gründung neuer Werbegemeinschaften gegeben.

Nach der Einführung in die Thematik im Kapitel B werden in Kapitel C im ersten Schritt die bei der Werbegemeinschaft im Shopping-Center besonders zu berücksichtigenden Regelungsaspekte entwickelt und anschließend auf die zur Verfügung stehenden Rechtsformen angewendet. Die Gegenüberstellung der untersuchten Rechts-formen führt zu einer Empfehlung, die hinsichtlich der Ausgestaltung der Satzung, der Beitrittserklärung und der Einbindung in den Mietvertrag weiter ausgeführt wird. In Kapitel D wird basierend auf der zuvor entwickelten rechtlichen Gestaltung der betriebswirtschaftliche Prozess von der Gründung über die Aufstellung eines ersten Werbekonzepts, die erste ordentliche Mitgliederversammlung und der dann folgende jährliche Zyklus kurz dargestellt. Unabhängig von der ausgesprochenen Empfehlung wird in Kapitel E auf die in der Jurisdiktion aufgetretenen Probleme bereits bestehender Werbegemeinschaften aller Rechtsformen eingegangen und einzelne Lösungsansätze erarbeitet, um kautelarjuristisch vorzubeugen. In Kapitel F wird die Arbeit zusammengefasst und ein Ausblick auf zukünftige Entwicklungen gegeben.

⁷ Fritz, NJW 2007, 887, 891.

⁸ Joachim, NJW 2006, 3058.

⁹ BGHR BGB § 307 Abs. 1 Geschäftsraummiete 1, Rn. 13.

ENTSTEHUNG und Entwicklung von Shopping-Centern 3

B. Entstehung und Entwicklung von Shopping-Centern

Das in der Forschung für Raumordnung, Städtebau und Immobilienwirtschaft international anerkannte Urban Land Institute ¹⁰ definiert Shopping-Center wie folgt:

„A group of retail or other commercial establishments that is planned, developed, owned and managed as a single property. On-site parking is provided. The centre’s size and orientation are generally determined by the market characteristics of the trade area served by the centre. The two main configurations of shopping centres are malls and open-air strip centres.” 11

Ein Shopping-Center ist danach eine bewusst geplante und errichtete Ansammlung von Einzelhandelsbetrieben unter einheitlichem Management. In der Baunutzungs-verordnung (BauNVO) findet sich unter § 11 III S. 1 Nr. 1 der Begriff „Einkaufszentren“, ohne jedoch zu erläutern, was genau darunter zu verstehen sei. Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat mit Urteil vom 27.04.1990 hierzu wie folgt ausgeführt:

“Ein "Einkaufszentrum" im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauNVO 1977 setzt im Regelfall einen von vornherein einheitlich geplanten, finanzierten, gebauten und verwalteten Gebäudekomplex mit mehreren Einzelhandelsbetrieben verschiedener Art und Größe - zumeist verbunden mit verschiedenartigen Dienstleistungsbetrieben - voraus. Sollen mehrere Betriebe ohne eine solche Planung ein Einkaufszentrum im Rechtssinne darstellen, so ist hierfür außer ihrer engen räumlichen Konzentration ein Mindestmaß an äußerlich in Erscheinung tretender gemeinsamer Organisation und Kooperation erforderlich, welche die Ansammlung mehrerer Betriebe zu einem planvoll gewachsenen und aufeinander bezogenen Ganzen werden läßt.” 12

Die Definition des BVerwG entspricht weitgehend der des Urban Land Institute. Bei mehreren, im engen räumlichen Zusammenhang bestehenden Betrieben, stellt das BVerwG auf die äußere Wahrnehmung durch deren Kunden als zusammengehörigen

¹⁰ Das international anerkannte Urban Land Institute wurde 1936 in Washington D.C. als gemeinnüt-

zige Forschungs- und Bildungsorganisation für Stadt- und Regionalplanung gegründet. Es hat heu-

te über 35.000 Mitglieder in 92 Ländern. Weitere Informationen unter http://germany.uli.org.

¹¹ Falk in: Das große Handbuch Shopping-Center, S. 15.

¹² BVerwG, NVwZ 1990, 1074.

ENTSTEHUNG und Entwicklung von Shopping-Centern 4

Betrieb ab. Als solcher erkennbar seien Gebäude mit einheitlicher Architektur und aufeinander bezogener Ausrichtung, auch soweit diese unterschiedliche Eigentümer haben sollten. ¹³ Eine von mehreren Betrieben gegründete, gemeinsame Werbegemeinschaft kann ein Indiz für die Zusammengehörigkeit von Immobilien und die Entstehung eines Einkaufszentrums im Sinne der BauNVO sein. 14

Die Immobilienwirtschaft unterscheidet Einkaufszentren nach der Handelsfläche in Nachbarschaftszentren mit unter 8.000 m² Handelsfläche zur Versorgung eines lokal begrenzten Einzugsgebietes, Gemeinde- bzw. Stadtteilzentren mit einer Einzelhandelsfläche von 8.000 bis 15.000 m² und Regionale Shopping-Center mit mindestens 15.000 m² Fläche und umfassendem Angebot. Daneben gibt es eine Reihe weiterer Spezialformen wie z. B. Themen-Center, Bahnhofscenter, Fachmarktzentren usw. 15

Die USA sind Vorreiter in der Entwicklung von Shopping-Centern. Schon 1922 wurde in Kansas City (Missouri) das erste Center eröffnet. Aus nur 100 Centern im Jahr 1950 wurden bis 1960 bereits 3.000. Das auch heute noch verwendete „Knochenprinzip“, bei dem eine Passage, belegt mit kleinteiligen Läden, durch sog. Ankermieter, heute i. d. R. ein großer Elektronikfachmarkt und ein großer Lebensmittelladen, an beiden Enden ergänzt und dadurch Passantenströme erzeugt werden, setzte sich durch. ¹⁶ Die Anzahl der Shopping-Center in den USA vervielfachte sich bis 2004 auf insgesamt 47.700 Center mit 553 Mio. m² Handelsfläche. Der Zuwachs an neuen Shopping-Centern ist dort aber seit Anfang der Neunziger Jahre rückläufig. 17

I. Entwicklung in Europa

In Europa entstanden erst Mitte der Sechziger Jahre die ersten Shopping-Center, sie haben sich seither fest in der Einzelhandelskultur etabliert. Der Zuwachs neuer Shopping-Center hat nach einer Studie des international agierenden Immobilienberatungsunternehmen Cushman & Wakefield Healey & Baker insbesondere in den letzten 20 Jahren mit durchschnittlich 5,2 Mio. m² Handelsfläche p. a. rasant zugenommen. Damit belief sich die Gesamthandelsfläche aller Shopping-Center in Europa

¹³ Falk / Falk in: Falk / Falk, Handbuch Gewerbe- und Spezialimmobilien, S. 95.

¹⁴ OVG Schleswig-Holstein, IBR 2004, 1150; Kopf, IBR 2004, 1150.

¹⁵ Falk / Falk in: Falk / Falk, Handbuch Gewerbe- und Spezialimmobilien, S. 95 f.

¹⁶ Joachim, NZM 2000, 785, 788; Walzel / Trabzadah, in: Immobilienökonomie, S. 481, 488 f.

¹⁷ Falk / Falk in: Falk / Falk, Handbuch Gewerbe- und Spezialimmobilien, S. 96.

ENTSTEHUNG und Entwicklung von Shopping-Centern 5

Mitte 2009 auf nahezu 123,7 Mio. m². Auch in 2010 wird trotz der Wirtschaftskrise ein weiterer Flächenzuwachs von ca. 7 Mio. m² erwartet, der jedoch nicht gleichmäßig verteilt sondern regional stark differenziert stattfinden wird. Auf je 1.000 Europäer entfallen durchschnittlich 214 m² Handelsfläche. Das Verhältnis von Center-Fläche und Bevölkerung in den einzelnen EU-Staaten ist weit gefächert: An der Spitze liegt Norwegen mit über 600 m² je 1.000 Einwohner. Deutschland hat in Folge der strikten Plan- und Bauordnungsreglementierungen mit ca. 170 m² je 1.000 Einwohner (noch) weniger Centerfläche als der EU-Durchschnitt. ¹⁸ In der Studie berücksichtigt wurden Shopping-Center mit einer Fläche von mindestens 5.000 m² und mehr als 10 Läden. 19

II. Entwicklung in Deutschland

In Deutschland wurde 1964 das erste Shopping-Center, das Main-Taunus-Zentrum in Sulzbach bei Frankfurt am Main, eröffnet. Das Main-Taunus-Zentrum war charakteristisch für die 1. Generation von Shopping-Centern in Deutschland, die auf „der grünen Wiese“ mit einer ebenerdigen Verkaufsebene, einfacher Architektur und einem Kaufhaus als Magnetmieter errichtet wurden. Seit 1973 wurden in der sog. 2. Generation die Shopping-Center zunehmend in die Innenstädte verlegt. Zwischen 1982 und 1992 wurden in der 3. Generation fast ausschließlich städtische Standorte mit immer anspruchsvollerer Architektur und heller, freundlicher Präsentation entwickelt. ²⁰ Diese Entwicklung wiederholte sich in den östlichen Bundesländern im Zeitraum nach der Deutschen Einheit am 3. Oktober 1990 bis zum Jahr 1999, beginnend mit einem kurzfristigen Bau von Shopping-Centern auf der grünen Wiese. ²¹ In den alten Bundesländern standen zu dieser Zeit bereits die Revitalisierung älterer Shopping-Center und die Entwicklung neuer Kombinationen von Freizeit und Shopping im Vordergrund (4. Generation). Seit dem Jahr 2000 geht der Trend in der 5. Generation nun wieder verstärkt in die Innenstädte sowie in bisher noch unbesetzte Mittel- und Kleinstädte. Darüber hinaus steht die Realisierung spezieller Formen von Shopping-Centern, wie z. B. das Factory-Outlet-Center (Verkauf direkt vom Herstel-

¹⁸ Joye in:Falk / Falk, Handbuch Gewerbe- und Spezialimmobilien, S. 545.

¹⁹ Cushman & Wakefield, http://www.cushwake.com/cwglobal/jsp/kcLocalReportArchive.jsp?

Country=GLOBAL&Language=EN&region=EMEA&sector=ALL&catId=100004&city=ALL

&_requestid=291332; Stand: 11.02.2010.

²⁰ Joachim, NZM 2000, 785, 786.

²¹ Die Ursache für diese Entwicklung lag z. T. allerdings auch in ungeklärten Restitutionsansprüchen.

ENTSTEHUNG und Entwicklung von Shopping-Centern 6

ler) oder das Themencenter (Konzentration auf bestimmte Waren oder Themen) im Fokus der Entwicklung. ²² Der stetige Zuwachs an Handelsflächen durch Eröffnung neuer, aber auch durch Erweiterung bestehender Shopping-Center in Deutschland ist ungebrochen. Die Kunden können in der Folge zwischen immer zahlreicheren Einkaufsmöglichkeiten mit vergleichbarer Sortimentsbreite und Erreichbarkeit wählen. 23

Im Kontrast zum fortgesetzten Wachstum der Handelsfläche stagnieren gemäß einer Untersuchung des statistischen Bundesamtes - abgesehen von periodischen Schwankungen - die realen Umsätze im Einzelhandel (inflationsbereinigte Umsätze) in Deutschland:

Abbildung 1: Entwicklung der Einzelhandelsumsätze in Deutschland

²² Falk / Falk in: Falk / Falk, Handbuch Gewerbe- und Spezialimmobilien, S. 100.

²³ Walzel/ Trabzadah in: Immobilienökonomie, S. 481, 494.

²⁴ Statistisches Bundesamt, http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/ Gra-

fiken/Binnenhandel/Diagramme/Einzelhandel,templateId=renderPrint.psml, Stand: 11.02.2010.

ENTSTEHUNG und Entwicklung von Shopping-Centern 7

Negativ wirken sich insbesondere die konjunkturelle Dämpfung der Warennachfrage, aber auch strukturelle Umschichtungen des privaten Verbrauchs, d. h. der Rückgang des Anteils der Warennachfrage, aus. Ein Indikator dafür ist u. a. die steigende Sparquote der privaten Haushalte, die nach der Statistik der Bundesbank 2008 mit 11,2% des verfügbaren Einkommens auf ihrem höchsten Stand seit 1994 notiert und auch in 2009 voraussichtlich auf diesem Niveau stabil blieb. ²⁵ Problematisch für den klassischen Einzelhandel ist darüber hinaus die wachsende Konkurrenz des Online-Shoppings. Zwar kann das physische Einkaufserlebnis nicht ersetzt werden, jedoch weist Online-Shopping Vorteile hinsichtlich der Einkaufsbequemlichkeit auf. Auch erhält der Verbraucher eine bessere Marktübersicht, die zur Intensivierung des Preiswettbewerbs führt. 26

Das Ungleichgewicht zwischen dem fortgesetzten Flächenzuwachs einerseits und der stagnierenden Nachfrage andererseits führt zu einem Ausleseprozess, in dessen Folge zahlreiche Flächen nicht mehr marktfähig sind. Ursächlich für das trotz dieser Aussichten auch im Krisenjahr 2009 und darüber hinaus zwar gedämpfte aber noch immer kräftige Flächenwachstum sind die wegen der langen Planungs- und Entwicklungszeiten von Immobilien nur zeitversetzt möglichen Reaktionen, aber auch die im internationalen Vergleich aufgrund der im Verhältnis zu den verfügbaren Einkommen noch immer relativ geringen Shoppingcenterfläche je Einwohner in Deutschland vermeintlich vorhandenen Potenziale. Kennzeichnend für Probleme einzelner Stand-orte ist u. a. die - erst bei genauer Betrachtung auffallende - Kaschierung von leer stehenden Läden durch z. B. Gemäldegalerien, Ausstellungsflächen für Autohäuser oder provisorisch eingerichtete Verkaufsstellen.

Erfolgreiche Shopping-Center bedingen deshalb ein proaktives Center-Management und ein effizientes Standortmarketing mit einer Werbegemeinschaft, die die gemeinsamen Interessen aller Beteiligten, d. h. sowohl die der Mieter als auch die der Vermieter, bündelt und nachhaltig verfolgt.

²⁵ Deutsche Bundesbank, http://www.bundesbank.de/statistik/statistik_zeitreihen.php?lang=de&open=

&func=row&tr=JJA327, Stand: 11.02.2010.

²⁶ Wengler, S. 243.

ENTSTEHUNG und Entwicklung von Shopping-Centern 8

III. Die Werbegemeinschaft im Shopping-Center

Shopping-Center leben davon, dass für das Center insgesamt Werbung gemacht wird, um so Besucher anzuziehen, von denen jeder einzelne Geschäftsraummieter profitiert. Die Werbung muss also einheitlich durchgeführt, die anfallenden Kosten von allen Beteiligten gemeinsam getragen werden. Ein wichtiger Baustein für den nachhaltigen Erfolg eines Shopping-Centers ist deshalb eine funktionierende Werbegemeinschaft, in der sich sowohl Mieter als auch Vermieter für den gemeinsamen wirtschaftlichen Erfolg engagieren. ²⁷ Werbegemeinschaften sind dabei keine Erfindung der Shopping-Center, sondern vielfach existent als Zusammenschlüsse lokaler Wirtschafts- und Gewerbebetriebe auf freiwilliger Basis mit dem gemeinsamen Ziel, z. B. durch Werbeaktionen, Veranstaltungen oder Marketingmaßnahmen den wirtschaftlichen Erfolg zu steigern.

Die größte Herausforderung für die Werbegemeinschaft im Shopping-Center ist dabei die Einbeziehung aller Mieter. Ist der Beitritt zur Werbegemeinschaft lediglich freiwillig, besteht das erhebliche Risiko, dass neue Mieter im Shopping-Center die Werbung, die für das gesamte Center und nicht nur für einzelne Geschäfte erfolgt, zur Steigerung ihrer Umsätze nutzen, ohne dafür einen Beitrag zu leisten. Macht dieses Beispiel Schule, werden auch bereits beteiligte Mieter versuchen, die generierten Erfolge kostenfrei zu nutzen, indem sie aus der Werbegemeinschaft austreten. ²⁸ Um also „Trittbrettfahrer“ und in der Folge Auflösungserscheinungen zu vermeiden, ist eine rein freiwillige Mitgliedschaft nicht ausreichend. Vielmehr muss vor diesem Hintergrund jeder Mieter bereits im Rahmen der Mietvertragsverhandlungen und mit Abschluss des Mietvertrages zum Beitritt zur Werbegemeinschaft und zur Leistung der Werbebeiträge verpflichtet werden. ²⁹ In dieser Herausforderung liegt gleichzeitig auch die größte Chance der Shopping-Center, da eine einheitliche Vertragsgestaltung unter Einbeziehung der Werbegemeinschaft nur hier nachhaltig möglich ist, im Unterschied zu kleinteiligen Angeboten in Einkaufsstraßen mit einer Vielzahl unterschiedlicher Immobilieneigentümer ohne übergreifendes Management.

²⁷ Joachim, NZM 2000, 785, 789.

²⁸ Olson, S. 43.

²⁹ Lindner-Figura, NZM 1999, 16, 738, 739.

GESTALTUNG der Werbegemeinschaft 9

C. Gestaltung der Werbegemeinschaft

I. Regelungsaspekte

Zweck der Werbegemeinschaft ist im Kern die Organisation und der Zusammenschluss der Geschäftsraummieter in einem Shopping-Center zur Verkaufsförderung und Werbung. Vor diesem Hintergrund führt die Werbegemeinschaft Werbemaßnahmen aller Art durch, leistet Öffentlichkeitsarbeit, kooperiert mit zuständigen Stellen der öffentlichen Verwaltung und pflegt Kontakte mit anderen Werbegemeinschaften und Gewerbevereinen. ³⁰ Damit die Werbegemeinschaft die gestellten Aufgaben erfüllen kann, müssen bestimmte Regelungsaspekte berücksichtigt werden:

1. Geschäftsführung, Beschlussfassung und Handlungsfähigkeit

Die Werbegemeinschaft ist Mittel zum Zweck. Das Gros der Aufgaben wird i. d. R. ehrenamtlich ausgeführt, um mit den stets begrenzten Mitteln einen möglichst großen Werbewert zu erzielen. Der Aufwand für Gründung und Verwaltung ist daher so gering wie möglich zu halten, die Handhabung muss möglichst einfach sein. Sie muss im Innenverhältnis eine klare Struktur und Kompetenzen aufweisen, die sie handlungsfähig machen. Entscheidungen müssen mehrheitlich gefällt werden können. Andernfalls bestünde aufgrund der Vielzahl der Beteiligten und deren Individualinteressen das Risiko, dass kein Konsens erzielt und der angestrebte Zweck nicht erreicht würde. Die Werbegemeinschaft muss aber auch von ihren Mitgliedern akzeptiert werden, sie darf nicht als reines Instrument des Vermieters zur Profitmaximierung geführt werden. Die Mieter müssen also aktiv in die Entwicklung der Werbemaßnahmen eingebunden und ihre Ideen aufgegriffen werden (fordern und fördern). Die Mieter sind als die Kunden des Dienstleisters Werbegemeinschaft zu betrachten. Die Mitglieder sollen innerlich überzeugt und zur Mitarbeit animiert werden.

Die Werbegemeinschaft muss im Außenverhältnis selbstständig, d. h. im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, rechtlich und wirtschaftlich handlungsfähig sein. Sie muss in der Lage sein, Ansprüche gegenüber Dritten, aber auch gegenüber den eigenen Mitgliedern effektiv, notfalls auch gerichtlich durchzusetzen. Sie muss ande-

³⁰ Joachim, NZM 2000, 785, 789; Lindner-Figura u. a. / Eggersberger, Kap. 23, Rn. 87.

GESTALTUNG der Werbegemeinschaft 10

rerseits ihre Mitglieder vor der direkten Inanspruchnahme durch Dritte, die Forderungen gegen die Werbegemeinschaft geltend machen, schützen. Die Haftung muss zum Schutz der Mitglieder vor Forderungen Dritter auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt sein (Haftungsbeschränkung).

2. Beitrittspflicht für alle Mieter des Shopping-Centers

Die Werbegemeinschaft besteht aus einer Vielzahl von Akteuren im Shopping-Center, insbesondere, aber nicht ausschließlich, den Mietern, dem Eigentümer der Immobilie und dem Center-Management. Diese Akteure können selbst wiederum unterschiedlichste juristische oder natürliche Personen aus dem In- und Ausland sein. Angefangen beim als Einzelkaufmann tätigen lokalen Blumenhändler über den regional bereits an mehreren Standorten engagierten Gastronomen bis zum international agierenden Filialisten auf der Mieterseite einerseits und vom Privateigentümer über den geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der GbR oder KG mit einer Vielzahl von Gesellschaftern bis hin zum globalen Versicherungskonzern auf der Eigentümerseite andererseits. Die Werbegemeinschaft muss also sowohl hinsichtlich der Anzahl als auch hinsichtlich unterschiedlichster Rechtsformen ihrer Mitglieder offen sein (Anzahl und Heterogenität der Mitglieder).

Die Dienstleistung der Werbegemeinschaft, die Bewerbung des Shopping-Centers, wird nicht für einzelne, sondern für alle Mieter zugleich erbracht. Die Versuchung für den Einzelnen ist daher groß, als „Trittbrettfahrer“ (auch: „Free-Rider-Verhalten“) von der Werbung zu profitieren, ohne einen Beitrag zur Kostendeckung zu leisten. Nach grundsätzlichen Überlegungen zu dieser Problematik von Olson wird ein Einzelner einer Gruppe nur dann freiwillig beitreten, wenn sein Nutzen so groß ist, dass er die gesamten Kosten im Zweifel auch alleine tragen würde. Sobald das nicht der Fall ist, kann er nur durch Zwang oder Anreize zum Beitritt bewegt werden. 31

Im Handel tritt ein ähnliches Problem zwischen den Händlern auf, die sich bei gleichen Produkten z. B. durch unterschiedliche Beratungsleistungen abgrenzen: Weil die Kaufentscheidung der Kunden typischerweise erst nach erfolgter Beratung gefällt

³¹ Olson, S. 43.

GESTALTUNG der Werbegemeinschaft 11

wird, kann ein Händler, der keine Beratung anbietet, seinen Konkurrenten im Preis unterbieten, letztlich den Kaufvertrag mit dem Kunden abschließen und so von der Serviceleistung seines Konkurrenten profitieren. Langfristig werden daher alle Händler die Beratungsleistung einstellen, der Absatz des Produzenten geht zurück. 32

Übertragen auf die Werbegemeinschaft hieße dies, dass, wenn sie dazu nicht verpflichtet sind, die Mieter aus der Werbegemeinschaft austreten bzw. erst gar nicht beitreten, letztlich kein Mieter mehr Mitglied ist, die Werbegemeinschaft aufgelöst wird und ihre Dienstleistung für den Standort vollständig entfällt. Im Ergebnis gehen die Umsätze der Mieter und die erzielbaren Mieten des Vermieters zurück. Zentrale Voraussetzung für eine funktionsfähige Werbegemeinschaft ist daher die Neutralisierung der Externalität ihrer Dienstleistung durch Herstellung einer Bindung in Form einer wirksam vereinbarten Beitrittspflicht für alle Mieter des Shopping-Centers. Nach erfolgtem Beitritt muss darüber hinaus sichergestellt sein, dass die Mieter für die Dauer ihres Mietvertrags in der Werbegemeinschaft bleiben.

3. Flexible Beitragsgestaltung

Eine Gewinnerzielungsabsicht besteht im Rahmen der Werbegemeinschaft nicht, es handelt sich um eine sogenannte Non-Profit-Organisation. Die Erzielung eines Gewinns ist wegen der dann anfallenden Steuern tatsächlich sogar schädlich und daher unbedingt zu vermeiden. Sie muss jedoch andererseits mit ausreichenden Mitteln ausgestattet sein, um die ihr übertragenen Aufgaben erfüllen zu können. Problematisch kann vor diesem Hintergrund die für die Erfüllung ihrer Aufgaben notwendige Anschaffung wertvoller langlebiger und damit steuerlich über deren Nutzungszeitraum abzuschreibender Wirtschaftsgüter sein, wie z. B. eine aufwendige Weih-nachtsdekoration oder spezielle Veranstaltungstechnik. Zentrale Bedeutung kommt daher der flexiblen Beitragsgestaltung zu, um die jeweils anfallenden Kosten tragen zu können. ³³ Es muss die Möglichkeit bestehen, neben den regulären Beiträgen auch Beiträge zur Durchführung von Sonderveranstaltungen z. B. bei Eröffnung oder anlässlich von Jubiläen, zu erheben. Außerdem müssen Lösungen zur Vermeidung steuerlicher Nachteile gefunden werden.

³² Knieps, S. 152 ff.

³³ Wolf u. a., Rn. 747.

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II. Wahl der Rechtsform

Grundlegend für die Gestaltung der Werbegemeinschaft ist die Wahl der Rechtsform, die die gestellten Anforderungen bereits in ihren gesetzlich vorgesehenen Wesenszügen soweit wie möglich abdecken sollte. Statistische Erhebungen oder Auswertungsmöglichkeiten zu bestehenden Werbegemeinschaften liegen wegen der häufig verwendeten, aber nicht in einem öffentlichen Register verzeichneten Rechtsformen GbR und nicht eingetragenen Verein nicht vor. Von den in einer Untersuchung der Niedersächsischen IHK befragten 158 Werbegemeinschaften waren 86 % als eingetragener Verein, 8 % als GbR, 5 % als nicht eingetragener Verein und eine Werbegemeinschaft als GmbH organisiert. Von diesen Werbegemeinschaften entfielen allerdings nur 3,8 % auf Einkaufszentren, der übrige Anteil rekrutierte seine Mitglieder jeweils aus Kommunen, Innenstädten, einzelnen Quartieren oder Straßenzügen. 34

Der Rücklauf einer Befragung der führenden Shoppingcenter-Betreiber in Deutsch-land via Email war äußerst zurückhaltend: Von 6 befragten Unternehmen, die zusammen ca. 250 der insgesamt ca. 600 Shoppingcenter in Deutschland managen hat nur ein Unternehmen mit Verantwortung für insgesamt 35 Shoppingcenter die gestellten Fragen beantwortet. Von deren 32 in Deutschland gemanagten Shoppingcentern verfügen 22 über eine Werbegemeinschaft, davon 16 bzw. 73 % in Form einer GbR, 4 bzw. 18 % in Form eines eingetragenen Vereins und 2 bzw. 9 % in Form eines nicht eingetragenen Vereins. ³⁵ Diese Untersuchung ist zwar wegen der geringen Rücklaufquote nicht repräsentativ, die Gründung einer Werbegemeinschaft im Shopping-Center in Form einer GbR wurde aber auch in der Literatur als allgemein üblich angesehen. 36

Trotz der Präferenz für die GbR sind zunächst sowohl die Personengesellschaft als auch die Kapitalgesellschaft als Rechtsform für die Werbegemeinschaft denkbar. Idealtypisch werden Personen- und Kapitalgesellschaften hinsichtlich der Mitgliederunabhängigkeit, der körperschaftlichen Struktur und der Haftung unterschieden. ³⁷ Soll der Verwaltungs- und Kostenaufwand möglichst klein gehalten werden, bietet

³⁴ Hirth, S. 12.

³⁵ Email-Befragung, 2009, s. Anhang.

³⁶ Lindner-Figura, NZM 1999, 738; Drasdo, NJW-Spezial 2006, 289.

³⁷ Bamberger / Roth / Schwarz / Schöpflin, § 21, Rn. 29.

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sich die Personengesellschaft als Rechtsform an. Soll die Haftung begrenzt und die Flexibilität der Personengesellschaft beibehalten werden, wäre die GmbH & Co. KG als Mischform empfehlenswert. Ist mit einem häufigen Gesellschafterwechsel zu rechnen, wäre die Kapitalgesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit und damit Unabhängigkeit vom Gesellschafterbestand vorteilhaft. Kaum mit dem Erfordernis der möglichst geringen Gründungskosten zu vereinbaren sind jedoch die Kapitalge-sellschaftsformen der Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem erforderlichen Stammkapital von 25.000 Euro oder die der Aktiengesellschaft mit einem er-forderlichen Grundkapital von sogar 50.000 Euro. Letztlich kann eine Entscheidung aber nur durch eine Gegenüberstellung der möglichen Rechtsformen unter Berücksichtigung der relevanten Aspekte getroffen werden. 38

Näher auf ihre Eignung hinsichtlich der vorstehend aufgezeigten Regelungsaspekte untersucht werden zunächst die Grundform der Personengesellschaften, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), geregelt in den §§ 705-740 BGB, und die Grund-form der Kapitalgesellschaften, der Verein, geregelt im Wesentlichen in den §§ 21-79 BGB sowie im Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts (VereinsG). Als denkbare Alternative werden auch die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) und die Unternehmergesellschaft haftungsbeschränkt (UG) kurz beleuchtet.

1. Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)

Die Grundform der Personengesellschaften ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, geregelt in den §§ 705 ff. BGB. Die GbR wird automatisch zur offenen Handelsgesellschaft (OHG), wenn sie ein Handelsgewerbe betreibt (§ 105 I i. V. m. § 1 I und II HGB). Zweck der Kommanditgesellschaft (KG) ist ebenfalls die Betreibung eines Handelsgewerbes. Im Unterschied zur OHG haften jedoch die als Kommanditisten bezeichneten Gesellschafter gegenüber den Gesellschaftsgläubigern nicht unbeschränkt. ³⁹ Auch die GmbH & Co. KG ist eine Kommanditgesellschaft und setzt damit den Betrieb eines Handelsgewerbes voraus.

Handelte es sich bei der Werbegemeinschaft also um einen kaufmännischen Zusammenschluss zum Betrieb eines Handelsgewerbes, führte das automatisch zur Entste-

³⁸ Büchel/ v. Rechenberg / Seeliger, Kap. 6 Rn. 15 ff.

³⁹ Saenger u. a. / Brück van Oertzen, § 4 Rn. 21.

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hung einer Personenhandelsgesellschaft nach HGB. ⁴⁰ Die fehlende gesetzliche Definition eines Handelsgewerbes wurde durch die Rechtsprechung ausgefüllt. Demnach besteht ein Handelsgewerbe, wenn eine erlaubte, wirtschaftliche Tätigkeit zur Gewinnerzielung selbstständig und auf Dauer angelegt planmäßig betrieben und am Markt nach außen erkennbar aufgetreten wird. ⁴¹ Weil der Werbegemeinschaft aber schon - wie bereits erörtert - die Gewinnerzielungsabsicht fehlt, liegt grundsätzlich kein Handelsgewerbe vor. Die Rechtsformen OHG und KG stehen damit nicht zur Verfügung. Ohne Relevanz sind auch die stille Gesellschaft, bei der es sich lediglich um eine Innengesellschaft ohne eigene Rechte und Pflichten handelt ⁴² , und die Partnerschaftsgesellschaft, die nur den in § 1 II S. 2 PartGG bezeichneten Berufsgruppen zur Verfügung steht. Die Untersuchung beschränkt sich deshalb im Folgenden hinsichtlich der Personengesellschaften auf die GbR.

Für die Gründung einer GbR werden mindestens zwei Gesellschafter benötigt, eine gesetzliche Obergrenze gibt es nicht. ⁴³ Die Gründung erfolgt durch den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages zwischen den einzelnen Gesellschaftern (§ 705 BGB). Es besteht folglich als erstes wesentliches Merkmal der GbR eine vertragliche Dauerbeziehung zwischen den Gesellschaftern, nicht nur gegenüber der Gesellschaft selbst, während der sich die Partner eine dauernde Pflichtenanspannung schulden. Die GbR ist damit ein Unterfall der Dauerschuldverhältnisse. Ein ständiger Wechsel der Gesellschafter ist im Grundsatz nicht vorgesehen. Sind alle bis auf einen Gesellschafter ausgeschieden, endet die Gesellschaft. ⁴⁴ Stirbt ein Gesellschafter, dann wird die Gesellschaft grundsätzlich aufgelöst, soweit im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vereinbart ist (§ 727 I BGB). Diese Bestimmung unterstreicht die höchstpersönliche Natur der Stellung der Gesellschafter. Der Gesellschaftsvertrag kann jedoch die Fortsetzung der Gesellschafter unter den verbleibenden Gesellschaftern vorsehen. 45

⁴⁰ Staudinger / Habermeier, § 705, Rn. 17 f.

⁴¹ Saenger u. a. / Aderhold, § 5 Rn. 329.

⁴² Schmidt, § 62 I 1c.

⁴³ Staudinger / Habermeier, § 705, Rn. 20 f.

⁴⁴ Säcker / Rixecker / Ulmer, Vor § 705, Rn. 5.

⁴⁵ Palandt / Sprau, § 727, Rn. 2.