Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis   

Abk  ürzungsverzeichnis.  IIX

Literaturverzeichnis.   XIII

1.  Kapitel  

Thematische  Einführung.  01

2.  Kapitel  

Relevante  Grundbegriffe.  05

1.  Sitz der Gesellschaft  05

a)  Satzungssitz  05

b)  Verwaltungssitz  06

2.  Begriff der grenzüberschreitenden Verschmelzung.  07

a)  Definition des Begriffes der „Verschmelzung“  07

b)  Definition des Begriffes „grenzüberschreitend“  08

c)  Hinein- und Hinausverschmelzung.  10

3.  Begriff der grenzüberschreitenden Sitzverlegung.  10

4.  Abgrenzung von Verschmelzung und Sitzverlegung  12

5.  Folgen für die weitere Untersuchung.  14

6.  Vorstellung der gängigen Anknüpfungstheorien  15

a)  Sitztheorie.  15

b)  Gründungstheorie.  18

7.  Fortgang der Untersuchung.  19

V

Inhaltsverzeichnis

3.  Kapitel  

Die  Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43, 48 EG-Vertrag.  20

1.  Abgrenzung der Niederlassungsfreiheit von den anderen  

Grundfreiheiten  des EG-Vertrages.  20

a)  Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit.  20

b)  Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit.  21

c)  Abgrenzung zur Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit.  22

2.  Inhalt und Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit.  23

a)  Begünstigte Gruppen und Personen.  24

b)  Primäre und sekundäre Niederlassungsfreiheit.  26

c)  Die Auslegung des Art. 43 EG-Vertrag: Deutung als  

Diskriminierungsverbot  oder Beschränkungsverbot?  27

aa)  Art. 43 EG-Vertrag als Diskriminierungsverbot.  28

bb)  Art. 43 EG-Vertrag als Beschränkungsverbot.  30

4.  Kapitel  

Die  Reichweite der Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43, 48 EG-Vertrag.  34

1.  „Daily Mail“  35

a)  Sachverhalt und Urteil.  35

b)  Analyse und Kernaussagen des Urteils „Daily Mail“  35

2.  „Centros“  38

a)  Sachverhalt und Urteil.  38

b)  Analyse und Kernaussagen des Urteils „Centros“  39

3.  „Überseering“  41

a)  Sachverhalt.  42

b)  Vorlagefragen.  43

c)  Urteil des EuGH.  43

d)  Analyse und Kernaussagen des Urteils „Überseering“  46

4.  „Inspire Art“  48

a)  Sachverhalt.  49

b)  Urteil des EuGH.  50

c)  Analyse und Kernaussagen des Urteils „Inspire Art“  51

5.  Zusammenfassung und Analyse der Rechtsprechung des EuGH.  53

VI

Inhaltsverzeichnis

6.  Grenzüberschreitende Sitzverlegungen als Betätigung der  

Niederlassungsfreiheit.   56

7.  Grenzüberschreitende Verschmelzungen als Betätigung der  

Niederlassungsfreiheit.   58

a)  Hineinverschmelzung.  58

b)  Hinausverschmelzung.  60

8.  Zwischenergebnis.  61

5.  Kapitel  

Das  Verhältnis von EG-Recht und nationalem Recht.  63

6.  Kapitel  

Die  Vereinbarkeit des deutschen Rechts mit den Art. 43, 48 EG-Vertrag.  65

Teil  1: Grenzüberschreitende Sitzverlegung einer Kapitalgesellschaft.  65

1.  Stand des deutschen IPR - Die Sitztheorie im Lichte der  

Art.  43, 48 EG-Vertrag.  65

a)  Anknüpfungsmethode für zuziehende EG-Gesellschaften.  66

b)  Anknüpfungsmethode für den Wegzug in das EG-Ausland.  67

c)  Anknüpfungsmethode gegenüber Drittstaaten.  67

2.  Rechtsprechung und Meinungsstand der Literatur.  68

a)  Zuzugsfälle.  68

aa)  Verlegung des Satzungssitzes nach Deutschland  bei

wirksam  in der EG gegründeten Gesellschaften.  69

  (1) Wegzugsstaat folgt Gründungstheorie.  69

  (2) Wegzugsstaat folgt Sitztheorie.  70

bb)  Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes nach Deutschland  

bei  wirksam in der EG gegründeten Gesellschaften.  71

  (1) Wegzugsstaat folgt Gründungstheorie.  72

  (2) Wegzugsstaat folgt Sitztheorie.  75

cc)  Gemeinsame Verlegung von Satzungs- und tatsächlichem  

Verwaltungssitz  nach Deutschland.  76

VII

Inhaltsverzeichnis

b)  Wegzugsfälle.  77

aa)  Verlegung des Satzungssitzes bei in Deutschland  

gegr  ündeten Gesellschaften.  78

  (1) Zuzugsstaat folgt Gründungstheorie.  79

  (2) Zuzugsstaat folgt Sitztheorie.  79

bb)  Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes bei in  

Deutschland  gegründeten Gesellschaften.  80

  (1) Zuzugsstaat folgt Gründungstheorie.  81

  (2) Zuzugsstaat folgt Sitztheorie.  89

cc)  Gemeinsame Verlegung von Satzungs- und tatsächlichem  

Verwaltungssitz  ins Ausland.  92

3.  Ergebnisse zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung.  93

Teil  2: Grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften.  94

1.  Kollisionsrechtliche Aspekte.  94

2.  Anwendbarkeit des UmwG auf grenzüberschreitende  

Verschmelzungen.........................................................................................   96

a)  Sitzbegriff des § 1 UmwG.  97

b)  Mögliche Auslegungsvarianten des § 1 Abs. 1 UmwG.  98

aa)  § 1 Abs. 1 UmwG als Verbot grenzüberschreitender  

Umwandlungen  im rechtstechnischen Sinne.  99

bb)  Indifferenz des § 1 Abs. 1 UmwG.  100

cc)  Direkte oder analoge Anwendung des UmwG auf  

grenz  überschreitende Verschmelzungen.  100

dd)  Stellungnahme.  101

3.  Ergebnisse zur grenzüberschreitenden Verschmelzung.  108

7.  Kapitel  

Fazit  und Schlussbetrachtung.  110

VIII

Thematische Einführung

In Zeiten von globaler Vernetzung und zunehmender Europäisierung wird es für deutsche Unternehmen immer schwieriger, sich erfolgreich im Wettbewerb zu positionieren und zu behaupten. Die Globalisierung - und mit ihr die ausländische Konkurrenz - nimmt unaufhaltsam Einfluss auf den deutschen Markt und führt zu einem enormen Wettbewerbs- und Anpassungsdruck. Will man seine hart erkämpfte Marktposition halten oder verbessern, ist eine ständige betriebliche Weiterentwicklung erforderlich. Infolgedessen versuchen deutsche Konzerne, aber auch mittelständische Firmen, in immer stärkerem Maße neue Absatzmöglichkeiten im Ausland zu erschließen. Primäres Ziel sind die unmittelbaren Nachbarstaaten Deutschlands ebenso wie andere Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU). Auf ihrem Weg stoßen die expansionsbereiten deutschen Unternehmer und Unternehmenzumindest in rechtlicher Hinsicht - auf zahlreiche Hindernisse und Stolpersteine. Die Mobilität deutscher Gesellschaften innerhalb der EU ¹ unterliegt noch immer zahlreichen Beschränkungen. Mehr als zehn Jahre nach formaler Verwirklichung des EG-Binnenmarktes ² am 01.01.1993 ³ sind wichtige gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungsmaßnahmen - die auf nationaler Ebene selbstverständlich erscheinenim europäischen Rahmen noch immer unmöglich.

Sowohl bei der Durchführung grenzüberschreitender Sitzverlegungen als auch bei der Realisierung von grenzüberschreitenden Unternehmenszusammenschlüssen im Wege der Verschmelzung treffen deutsche Kapitalgesellschaften auf fast unlösbare Probleme. Die Praxis behilft sich gegenwärtig bei der Durchführung solcher Aufgaben mit ebenso aufwendigen wie komplizierten Einbringungsmodellen bzw.

¹ Im weiteren Verlauf der Untersuchung wird aus formaljuristischen Gründen nicht mehr von der EU, sondern von der EG gesprochen. Die EU ist nur das politische „Dach“ Europas und besitzt im Gegensatz zur EG (noch) keine eigene Rechtspersönlichkeit. Die EG ist durch ihre Organe als juristische Person rechts-, geschäfts-und deliktsfähig.

² Vgl. zum Begriff des Binnenmarktes Art. 14 Abs. 2 EG-Vertrag.

³ Vgl. Art. 14 Abs. 1 EG-Vertrag.

1

Thematische Einführung

Umgehungskonstruktionen. Dieses Vorgehen ist jedoch zeit- und kostenintensiv, und so manches Expansions- bzw. Erweiterungsvorhaben deutscher Gesellschaften verschwindet deshalb nach Konsultation der rechtlichen Berater wieder in der Schreibtischschublade.

Umso besorgniserregender erweist sich diese Praxis vor dem Hinter-grund, dass Gesellschaften in anderen EG-Staaten vielfach gesetzliche Rahmenbedingungen vorfinden, die grenzüberschreitende Fusionen und Sitzverlegungen schon seit Jahren ermöglichen ⁴ .

Zusätzlicher Handlungsdruck ergibt sich für Deutschland aus den Grundsatzentscheidungen des Europäischen Gerichtshofs in Sachen „Überseering“ ⁵ bzw. „Inspire Art“ ⁶ , in denen der bis dato teilweise restriktiven und protektionistischen gesellschaftsrechtlichen Anerkennungspraxis innerhalb der Gemeinschaft eine deutliche Absage erteilt wurde.

Gegenstand der folgenden Untersuchung ist die Frage, inwieweit deutsche Kapitalgesellschaften ⁷ derzeit grenzüberschreitende Mobilität innerhalb des europäischen Binnenmarktes genießen. Auf Grund der Integration Deutschlands in die EG ergeben sich dabei fast zwangsläufig zwei Untersuchungsebenen: die europäische und die nationale Rechtslage. Um methodisch einwandfreie Ergebnisse zu erzielen, wird der Blick zunächst auf die durch den EG-Vertrag bzw.

⁴ Beispielsweise gewährleisten Spanien (Art. 9 b Nr. 11 II Código Civil) und Italien (Art. 25 Abs. 3 des italienischen IPR-Gesetzes, in Kraft seit dem 31.03.1995) Verschmelzungen mit Beteiligung inländischer und ausländischer Gesellschaften. Hierzu Bruhn, Niederlassungsfreundliche Sitzverlegung und Verschmelzung, S. 266 ff. Vgl. auch in Frankreich die Regelung für die Société à responsabiliteé limitée (Art. 60 Abs. 1 Gesetz Nr. 66-534); in Griechenland: Art. 29 und Art. 31 Griechisches Gesetz Nr. 2190/1929 (AG) sowie Art. 38 Griechisches Gesetz Nr. 3190/1920 (GmbH); letztgenannte Regelungen zitiert nach Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 111 f., Rn. 171.

⁵ EuGH-Urteil vom 05.11.2002, Rs. C-208/00 - Überseering, Slg. I 2002, S. 9919 = BB 2002, S. 2402 ff. = NJW 2002, S. 3614 ff. = ZIP 2002, S. 2037 ff.

⁶ EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01 - Inspire Art Ltd. = NJW 2003, S. 2331 ff. = DB 2003, S. 2219 ff.

⁷ Die Untersuchung beschränkt sich dabei auf die beiden in Deutschland zurzeit gebräuchlichsten Rechtsformen für Kapitalgesellschaften: Zum einen die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) und zum anderen die Aktiengesellschaft (AG).

2

Thematische Einführung

durch den EuGH vorgegebenen Rahmenbedingungen gelenkt und anschließend unter Berücksichtigung der gefundenen Ergebnisse die Analyse der nationalen Rechtslage vorgenommen.

Die grenzüberschreitende Mobilität von Gesellschaften mittels Verschmelzung bzw. Sitzverlegung wird im deutschen Schrifttum insbesondere seit der bereits erwähnten Entscheidung „Überseering“ äußerst kontrovers und leidenschaftlich diskutiert. Neben einer ersten erfolgreichen Verschmelzung aus Deutschland heraus ⁸ bzw. einigen nach Deutschland hinein ⁹ macht auch ein weiteres beim EuGH zurzeit anhängiges Vorabentscheidungsersuchen des LG Koblenz ¹⁰ deutlich, dass auf absehbare Zeit wohl kaum Ruhe in die Debatte einkehren wird. Wenige gesellschaftsrechtliche Themen scheinen die Gemüter derart zu erhitzen wie die Frage, ob überhaupt und wenn ja unter welchen Bedingungen, sich Gesellschaften innerhalb des Binnenmarktes bewegen können. Die Leidenschaft der Autoren und Autorinnen sowie das Eintreten für rechtspolitische Überzeugungen siegen dabei zuweilen über die sachliche Auseinandersetzung mit dem Thema ¹¹ .

Auch wenn die vorliegende Arbeit nicht völlig frei von derlei Ideologie und Idealismus ist, versteht sie sich in erster Linie als sachlicher Beitrag im rechtlichen Diskurs. Sie möchte zu einer unbefangenen und kritischen Auseinandersetzung mit althergebrachten und scheinbar etablierten (Rechts-) Positionen anregen und gleichzeitig die Diskussion um bislang wenig beachtete Fakten ergänzen. Dabei erhebt sie nicht den Anspruch sämtliche Probleme einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung bzw. Verschmelzung abzuhandeln, sondern sie beschränkt sich bewusst - zumindest dort wo es vertretbar scheint - auf

⁸ Vgl. hierzu den Bericht von Wenglorz, BB 2004, S. 1061 ff.

⁹ Vgl. hierzu den Bericht von Dorr/Stukenborg, DB 2003, S. 647 ff.

¹⁰ LG Koblenz, Beschluss vom 16.09.2003 - 4 HK T 1/03 = BB 2003, S. 2530 f.

¹¹ Beispielhaft sei hier nur auf die Darstellungen von Großfeld in Staudinger, IntGesR, Rn. 26 ff. (Sitztheorie) sowie Knobbe-Keuk, ZHR 154 (1990), S. 325 ff. (Gründungstheorie) verwiesen, deren rechtspolitisches Engagement offen zutage tritt.

3

Thematische Einführung

die elementaren Schwierigkeiten, die bei der Durchführung von grenzüberschreitenden Umstrukturierungen auftauchen.

4

Relevante Grundbegriffe

Die Frage inwieweit deutsche Kapitalgesellschaften grenzüberschreitende Mobilität mittels Verschmelzung und Sitzverlegung genießen, lässt sich nicht allein mittels einer Analyse der nationalen Rechtslage klären. Neben den einschlägigen deutschen Bestimmungen sind auch die materiell- und kollisionsrechtlichen Vorschriften der anderen EG-Mitgliedstaaten, das Europäische Gesellschaftsrecht sowie die dazu ergangene Rechtsprechung des EuGH zu betrachten ¹² . Zunächst sollen jedoch wichtige begriffliche Grundlagen erläutert und definiert werden.

1. Sitz der Gesellschaft

Will man den Sitz einer Gesellschaft verlegen, ist zunächst zu bestimmen, wo sich dieser befindet. „Den“ Sitz der Gesellschaft gibt es allerdings nicht. Im nationalen wie im internationalen Gesellschaftsrecht muss man zwischen dem Satzungs- und dem Verwaltungssitz unterscheiden.

a) Satzungssitz

Der Satzungssitz einer Gesellschaft wird durch die Gesellschaftsgründer bestimmt. Synonym wird auch der Begriff „statutarischer Sitz“ verwandt ¹³ . Es handelt sich dabei um den Ort, den Satzung bzw. Gesellschaftsvertrag als Sitz der Gesellschaft ausweisen. Nach § 4 a GmbHG bzw. § 5 AktG soll der Satzungssitz in der Regel mit dem Ort übereinstimmen, an dem die Gesellschaft einen Betrieb hat, sich die Geschäftsleitung befindet oder die Verwaltung geführt wird. Aus dem Wortlaut ergibt sich, dass es Ausnahmen von diesem Grundsatz geben kann ¹⁴ . Sowohl bei der deutschen GmbH als auch bei der

¹² Gemeint ist hierbei insbesondere die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung zu den Art. 43, 48 EG-Vertrag.

¹³ Vgl. Kruse, Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften, S. 21.

¹⁴ Vgl. hierzu Kögel, GmbHR 1998, S. 1108, S. 1111; Triebel/v. Hase, BB 2003, S. 2409, S. 2412.

5

Relevante Grundbegriffe

deutschen AG muss der Satzungssitz im Inland liegen ¹⁵ . Gemeinhin wird der Satzungssitz als Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts ¹⁶ nach der Gründungstheorie ¹⁷ verstanden ¹⁸ .

b) Verwaltungssitz

Spricht man vom Verwaltungssitz einer Gesellschaft, so ist gemeinhin der effektive oder tatsächliche Verwaltungssitz gemeint. Eine eindeutige gesetzliche Normierung dieses Begriffes fehlt jedoch sowohl im deutschen Sach- als auch im deutschen Kollisionsrecht. In Literatur und Rechtsprechung finden sich deshalb unterschiedliche Ansätze und Methoden, um den Verwaltungssitz einer Gesellschaft zu bestimmen.

Teilweise wird vorgeschlagen, an den Ort der (internen) Willensbildung der Leitungsorgane ¹⁹ oder ganz allgemein an den „wirtschaftlichen Schwerpunkt“ der Gesellschaft anzuknüpfen ²⁰ . Nach der von Sandrock entwickelten und inzwischen von der h.M. vertretenen Formel soll der effektive Verwaltungssitz dort sein, „[...], wo die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden“ ²¹ . Anhaltspunkte hierfür können sein, dass an diesem Ort regelmäßig Verträge mit Dritten abgeschlossen werden oder die Sitzungen von Aufsichtsrat und Vorstand stattfinden oder dass die Geschäftsführung an diesem Ort ihre Tätigkeit entfaltet. Nicht in Betracht kommen bloße Betriebs- und Produktionsstätten ²² .

¹⁵ Vgl. Roth/Altmeppen, GmbHG, § 4a, Rn. 4 f.; Leible in Michalski, GmbHG, § 4a, Rn. 6; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 5, Rn. 4.

¹⁶ Synonym verwandt werden die Begriffe „Personalstatut der Gesellschaft“, „lex societas“ oder „Organisationsstatut“. Grundlegend hierzu Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 103 f., Rn. 157 ff.

¹⁷ Ausführlich zur Gründungstheorie 2. Kapitel, Gliederungspunkt 6. b).

¹⁸ Vgl. etwa Kindler, MünchKomm, IntGesR, Rn. 21 m.w.N.

¹⁹ So vertreten von Ebenroth/Sura, RabelsZ 43, 1979, S. 315, S. 324.

²⁰ BGH, NJW 1967, S. 36, S. 38.

²¹ Sandrock, FS Beitzke, S. 683; Vgl. auch BGHZ 97, S. 269, S. 272 = NJW 1986, S. 2194 sowie die - inhaltlich nur wenig abweichenden - Definitionsversuche von Tersteegen, Kollisionsrechtliche Behandlung ausländischer Kapitalgesellschaften, S. 20; Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 106, Rn. 162; Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 12; Großerichter, DStR 5/2003, S. 159.

²² Kindler, MünchKomm, IntGesR, Rn. 316; Kruse, Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften, S. 24.

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Relevante Grundbegriffe

Gemeinsam ist allen Definitionen eine gewisse begriffliche Unschärfe, so dass die Bestimmung des effektiven Verwaltungssitzes im Einzelfall zu Schwierigkeiten führen kann ²³ . In der Praxis kommt es jedoch nur in wenigen Fällen zu Abgrenzungsproblemen, da sich Produktions- und Verwaltungsort meist an gleicher Stelle befinden oder die Zuordnung zumindest eindeutig möglich ist ²⁴ .

2. Begriff der grenzüberschreitenden Verschmelzung

Bevor mit der inhaltlichen Auseinandersetzung begonnen wird, muss zunächst geklärt werden, was unter dem Begriff der grenzüberschreitenden Verschmelzung zu verstehen ist bzw. welche Fallgruppen gemeinhin darunter subsumiert werden.

a) Definition des Begriffes der „Verschmelzung“

Eine Verschmelzung unter Beteiligung des deutschen Sachrechts zeichnet sich gem. § 2 UmwG dadurch aus, dass das gesamte Vermögen eines oder mehrerer Rechtsträger (übertragender Rechtsträger) im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ²⁵ auf einen anderen bereits bestehenden Rechtsträger (Verschmelzung durch Aufnahme) oder auf einen eigens gegründeten Rechtsträger (Verschmelzung durch Neugründung) übergeht ²⁶ . Der übertragende Rechtsträger wird dabei ohne Abwicklung aufgelöst. Er verschmilzt mit dem übernehmenden Rechtsträger und erlischt mit der Wirksamkeit der Verschmelzung ²⁷ . Inhaber oder Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers erhalten als Gegenleistung Anteile oder Mitgliedschaften am übernehmenden Rechtsträger ²⁸ .

²³ Kindler, MünchKomm, IntGesR, Rn. 316.

²⁴ Vgl. Michalski, GmbHG, § 4a, Rn. 6; Luchsinger, Die Niederlassungsfreiheit der Kapitalgesellschaften, S. 26.

²⁵ Ausführlich zur Gesamtrechtsnachfolge Lennerz, Die internationale Verschmelzung und Spaltung, S. 16 ff.

²⁶ Semler in Semler/Stengel, § 1, Rn. 57.

²⁷ Lutter in Lutter, § 2, Rn. 20.

²⁸ Kallmeyer in Kallmeyer, § 2, Rn. 12.

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Relevante Grundbegriffe

Abbildung 1: Grenzüberschreitende Verschmelzung zur Aufnahme

Abbildung 2: Grenzüberschreitende Verschmelzung zur Neugründung

b) Definition des Begriffes „grenzüberschreitend“

In Literatur und Rechtsprechung werden im Zusammenhang mit dem Thema Verschmelzung und Sitzverlegung die Attribute „international“, „grenzübergreifend“ oder „grenzüberschreitend“ sehr oft ohne nähere Erläuterung weitgehend synonym verwandt ²⁹ . Dies kann zu

²⁹ Ohne nähere Erläuterung finden sich etwa die Begriffe „grenzüberschreitend“ oder „transnational“ bei Triebel/von Hase, BB 2003, S. 2409, S. 2415; ebenso Semler in Semler/Stengel, UmwG, Einleitung A, Rn. 104; ausschließlich von „grenzüberschreitenden“ Umwandlungen sprechen beispielsweise Lutter in Lutter, UmwG,

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Relevante Grundbegriffe

Missverständnissen führen, da gleiche Sachverhalte mithin unterschiedlich benannt oder abweichende Ausgangslagen mit gleichen oder ähnlichen Begriffen umschrieben werden. Meist soll in diesem Zusammenhang zum Ausdruck gebracht werden, dass die an der Um-wandlung beteiligten Rechtsträger aus unterschiedlichen Staaten stammen bzw. der oder die Gesellschaftssitze von einem Staat in einen anderen Staat verlegt werden ³⁰ . Dies ist jedoch eine vereinfachte und nicht immer zutreffende Vorstellung; gilt es doch zu beachten, dass allein der Begriff des „Sitzes“ mehrdeutig ist ³¹ .

Vorzugswürdig - da genauer - ist es deshalb, im Falle der Verschmelzung nicht auf den Sitz der Gesellschaft abzustellen, sondern eine internationale oder grenzüberschreitende Umwandlung dann anzunehmen, wenn neben einer Gesellschaft deutschen Personalstatuts ein Unternehmen beteiligt ist, welches einer ausländischen Rechtsordnung untersteht ³² . Der Frage, warum diese Gesellschaft einem fremden Personalstatut unterliegt, kommt dabei zunächst keine Bedeutung zu. So wird vermieden, Verschmelzungen als grenzüberschreitend zu bezeichnen, die sich in punkto Durchführung und Rechtsfolgen von rein nationalen Umwandlungen nicht unterscheiden. Dies kann immer dann vorliegen, wenn - aus welchen Gründen auch immer - bei einer oder beiden Gesellschaften Satzungssitz und tatsächlicher Verwaltungssitz in verschiedenen Staaten liegen, im Ergebnis jedoch alle an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften ausschließlich nach einem Recht umgewandelt werden ³³ . Ebenfalls abgrenzen muss man die klassische grenzüberschreitende Verschmelzung von rein nationalen Verschmelzungsvorgängen, die bloße Auslandsbezüge aufweisen, etwa in Form von im Ausland gelegenen Vermögen oder durch im

§ 1, Rn. 6 ff.; Lawall, IStR 1998, S. 345 ff.; Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 511, Rn. 841.

³⁰ Vgl. etwa Kallmeyer in Kallmeyer, § 1, Rn. 10 ff.

³¹ Vgl. hierzu die Ausführungen unter Gliederungspunkt 1. a) und b).

³² Vgl. Lennerz, Die internationale Verschmelzung und Spaltung, S. 13 f., die noch zwischen den Begriffen „international“ und „grenzüberschreitend“ differenziert.

³³ Ausführlich zu diesen Sonderfällen Lennerz, Die internationale Verschmelzung und Spaltung, S. 58 ff.

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Relevante Grundbegriffe

Ausland ansässige Gesellschafter ³⁴ . Wird in der Folge von „internationaler Verschmelzung“ oder „grenzüberschreitender Verschmelzung“ gesprochen, so ist stets die Umwandlung von Gesellschaften gemeint, welche unterschiedlichen Personalstatuten unterliegen.

c) Hinein- und Hinausverschmelzung

Zu unterscheiden sind bei der internationalen Verschmelzung zwei grundlegende Typen ³⁵ .

Bei der Hineinverschmelzung hat die aufnehmende Gesellschaft aus Betrachtersicht ihren Sitz im Inland bzw. untersteht inländischem Recht. Im Rahmen der Verschmelzung nimmt diese Gesellschaft sämtliches Vermögen des übertragenden Teils in sich auf. Die aufnehmende Gesellschaft muss dabei weder den Gesellschaftssitz ändern, noch unterliegt sie einem Statutenwechsel.

Das Gegenstück hierzu ist die Hinausverschmelzung: Hierbei unterliegt die übertragende Gesellschaft inländischem Personalstatut. Das Unternehmen überträgt sein gesamtes Vermögen im Zuge der Verschmelzung auf die ausländische, aufnehmende Gesellschaft. Der übertragende Rechtsträger wird aufgelöst und geht vollständig in der aufnehmenden Zielgesellschaft auf.

Jede grenzüberschreitende Verschmelzung ist immer beides: Hinein-und Hinausverschmelzung. Die Klassifizierung hängt einzig vom Standpunkt des Betrachters ab.

3. Begriff der grenzüberschreitenden Sitzverlegung

Es wurde bereits erläutert, dass der Begriff des Gesellschaftssitzes mehrdeutig belegt ist. Hieraus folgt, dass bei grenzüberschreitenden 36

³⁴ In diesen Fällen spricht Dötsch, BB 1998, S. 1029 von „inländischen Um-wandlungsvorgängen mit Auslandsberührung“.

³⁵ Vgl. etwa Großfeld in Staudinger, IntGesR, Rn. 689; Kindler, MünchKomm, IntGesR, Rn. 656.

10

Relevante Grundbegriffe

Sitzverlegungen verschiedene Varianten und Konstellationen zu unterscheiden sind ³⁷ . Man muss zwischen der Verlegung des Satzungssitzes, der des effektiven Verwaltungssitzes oder der gemeinsamen Verlegung beider Sitze differenzieren. Für das Vorliegen einer Sitzverlegung ist hingegen nicht entscheidend, ob die Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft gewahrt bleibt oder ob der Vorgang zu einer (ungewollten) Auflösung im Wegzugsstaat und zu einer Neugründung im Zuzugsstaat führt ³⁸ .

Im Rahmen dieser Untersuchung bleiben jedoch solche „Sitzverlegungen“ unberücksichtigt, die von vornherein unter Aufgabe der bisherigen Rechtspersönlichkeit bzw. der willentlichen Auflösung der Gesellschaft im Emigrationsstaat und der anschließenden Neugründung im Immigrationsstaat beruhen. Diese Fälle, zum Teil als „uneigentliche Sitzverlegung“ ³⁹ bezeichnet, sind zum einen ökonomisch wenig reizvoll ⁴⁰ und zum anderen aus rechtlicher Sicht weitgehend uninteressant. Schließlich bedarf es hierzu weder auf europäischer noch auf nationaler Ebene einer besonderen Regelung, da diese Möglichkeit ohnehin besteht ⁴¹ .

Grundsätzlich ist in der weiteren Analyse unter einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung die zwischenstaatliche bzw. Staatsgrenzen über- ³⁶ Aufeine erneute Definition des Begriffes „grenzüberschreitend“ wird an dieser Stelle verzichtet. Vgl. hierzu 2. Kapitel, Gliederungspunkt 2. b).

³⁷ Vgl. die Darstellung von Thömmes, DB 1993, S. 1021 ff., Gliederungspunkt III 1. Die Trennung der verschiedenen Varianten der Sitzverlegung wird zuweilen von Rechtsprechung und Literatur nicht streng beachtet, was teilweise zu falschen bzw. missverständlichen Aussagen führt.

³⁸ Eine ausführliche Übersicht über die verschiedenen Varianten der Sitzverlegung gibt Luchsinger, Die Niederlassungsfreiheit der Kapitalgesellschaften, S. 12 ff.

³⁹ So die Terminologie bei Kruse, Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften, S. 28; Luchsinger, Die Niederlassungsfreiheit der Kapitalgesellschaften, S. 15 f.; Fritz, Grenzüberschreitende Sitzverlegung, S. 6 f.

⁴⁰ Durch das Liquidationsverfahren kommt es zu einer Aufdeckung und gem. § 12 KStG zu einer Versteuerung der stillen Reserven. Darüber hinaus drohen auch haftungsrechtliche Nachteile. Vgl. etwa Kruse, Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften, S. 28; Luchsinger, Die Niederlassungsfreiheit der Kapitalgesellschaften, S. 15 f.

⁴¹ Vgl. insoweit auch EuGH, Urteil vom 27.09.1988, Rs. 81/87 - Daily Mail and General Trust PLC, Slg. 1988, S. 5483 ff., Rn. 14.

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Relevante Grundbegriffe

schreitende Änderung oder Verlegung eines oder aller Gesellschaftssitze zu verstehen.

Hierbei kann - je nach Ausgestaltung der Sitzverlagerung - ein Wechsel des auf die Gesellschaft anwendbaren Rechts die Folge sein. Deshalb hat man an dieser Stelle wiederum zu differenzieren: Sitzverlegungen, die einen nicht gewollten Statutenwechsel nach sich ziehen bzw. nur unter Aufgabe der Rechtspersönlichkeit im Wegzugsstaat möglich sind, führen zur Aufdeckung und Versteuerung der stillen Reserven einer Gesellschaft und sind daher - vom wirtschaftlichen Standpunkt aus betrachtet - wenig attraktiv.

Viel eher den unternehmerischen Bedürfnissen entspricht die so genannte identitätswahrende Sitzverlegung. Bei dieser Variante der Sitzverlagerung erfährt das Gesellschaftsstatut trotz der örtlichen Veränderung des Unternehmens keine Änderung und auch die stillen Reserven der Gesellschaft bleiben erhalten. In der Praxis sind die meisten Sitzverlegungsbeschlüsse auf die identitätswahrende Verlegung des Gesellschaftssitzes gerichtet, da sich - außer der beabsichtigten geographischen Neuorientierung - keine weiteren Konsequenzen ergeben. Unter welchen Voraussetzungen und Bedingungen diese oder jene Form der Sitzverlegung anzunehmen ist, werden die weiteren Untersuchungsschritte klären ⁴² .

4. Abgrenzung von Sitzverlegung und Verschmelzung Grenzüberschreitende Sitzverlegungen und grenzüberschreitende Verschmelzungen weisen auf den ersten Blick Gemeinsamkeiten auf. Dennoch gibt es in der Sache teilweise erhebliche Unterschiede ⁴³ .

⁴² Vgl. dazu insbesondere das 6. Kapitel, Teil 1, Gliederungspunkt 2.

⁴³ Wie hier Kindler, MünchKomm, IntGesR, Rn. 651; Kloster, Grenzüberschreitende Unternehmenszusammenschlüsse, S. 292 f.; Lennerz, Die internationale Verschmelzung und Spaltung, S. 15 f.; offenbar ohne Differenzierung an dieser Stelle Lawall, IStR 1998, S. 345. A.A. Großfeld in Staudinger, Rn. 692.

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Relevante Grundbegriffe

Eine Ähnlichkeit liegt zweifellos in der Tatsache, dass bei beiden Vorgängen letztlich ein Wechsel des gesamten Umfeldes stattfindet und sich der auswandernde Rechtsträger - zumindest teilweise - aus dem Anwendungsbereich und der Kontrolle der bisher geltenden Rechts-ordnung heraus bewegt ⁴⁴ . Hieraus leitet Großfeld in Bezug auf die Zulässigkeit einen weitgehenden Parallelismus von grenzüberschreitender Verschmelzung und grenzüberschreitender Sitzverlegung ab ⁴⁵ . Andere Stimmen in der Literatur weisen hingegen zu Recht darauf hin, dass bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung im Gegensatz zur Sitzverlegung immer auch ein zweiter oder gar dritter Rechtsträger in die Betrachtung mit einzubeziehen ist ⁴⁶ . Ferner zieht die Hinausverschmelzung formal auch keine Verlegung des Gesellschaftssitzes ins Ausland nach sich. Vielmehr wird die bisherige Rechtsform im Emigrationsstaat aufgegeben, ein Statutenwechsel findet daher weder beim übertragenden Rechtsträger noch beim übernehmenden Rechtsträger statt ⁴⁷ .

Bei der grenzüberschreitenden Sitzverlegung kommt es im Wesentlichen auf zwei Dinge an: In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob und unter welchen Umständen das Recht des Wegzugsstaates die Sitzverlagerung ermöglicht. Stehen dem Wegzug von dieser Seite keine Bedenken entgegen, muss geklärt werden, ob innerhalb der Zielrechts-ordnung etwaige Einwände gegen den Zuzug der Gesellschaft bestehen ⁴⁸ .

⁴⁴ Dies gilt zumindest für die sog. Herausverschmelzung, da der übertragende Rechtsträger sich hier grenzübergreifend verändert. Bei der Hineinverschmelzung ändern sich Gesellschaftsstatut und Umfeld hingegen nicht. Vgl. hierzu auch das 2. Kapitel, Gliederungspunkt 2. c) sowie Kloster, Grenzüberschreitende Unternehmenszusammenschlüsse, S. 292 f.; Lennerz, Die internationale Verschmelzung und Spaltung, S. 15f.

⁴⁵ Großfeld in Staudinger, Rn. 692.

⁴⁶ So etwa Lennerz, Die internationale Verschmelzung und Spaltung, S. 15.

⁴⁷ Kindler, MünchKomm, IntGesR, Rn. 688; Kloster, Grenzüberschreitende Unternehmenszusammenschlüsse, S. 293.

⁴⁸ Kloster, Grenzüberschreitende Unternehmenszusammenschlüsse, S. 293, weist an dieser Stelle zum einen auf die unter Umständen bestehenden Gründungsvorschriften und zum anderen auf sonstige zwingende Vorschriften („ordre public“) des Aufnahmestaates hin. Inwieweit und ob überhaupt solche Zuzugshindernisse nach der neuesten Rechtsprechung des EuGH zu den Artikeln 43, 48 EG-Vertrag aufrechtzu-

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Für die erfolgreiche Durchführung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung sind andere Voraussetzungen zu erfüllen: Zwar kommt es auch hier - aus Sicht der übertragenden Gesellschaft - im Ergebnis zu einem Wechsel des kompletten rechtlichen Umfelds, es treten jedoch noch weitere Merkmale hinzu. Im Gegensatz zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung sind immer verschiedene Rechtsträger und somit auch Gesellschaftsstatuten beteiligt. So kann es durch das notwendige Zusammenspiel verschiedener Rechtsordnungen, die nicht gezielt ineinander greifen bzw. sich nicht lückenlos ergänzen, zu Normdefiziten bzw. Normhäufungen kommen ⁴⁹ . Zu verweisen ist hierbei etwa auf zwingende Beurkundungserfordernisse oder auch unterschiedliche Beschlussfassungskriterien der jeweiligen Rechtsordnungen. Auch unterscheiden sich in aller Regel die beabsichtigten Rechtsfolgen und Ergebnisse. Bei der grenzüberschreitenden Sitzverlegung geht es in erster Linie um die identitätswahrende örtliche Veränderung einer Gesellschaft, wohingegen bei der internationalen Verschmelzung diese zwar inkludiert ist, der Vorgang jedoch primär auf die Zusammenlegung mehrerer Unternehmen abzielt.

5. Folgen für die weitere Untersuchung

Grenzüberschreitende Verschmelzung und grenzüberschreitende Sitzverlegung weisen somit sowohl im Ablauf als auch in Bezug auf die Rechtsfolgen und Zielsetzungen erhebliche Unterschiede auf. Insofern ist die Zulässigkeit dieser Umstrukturierungsmaßnahmen auch jeweils gesondert zu untersuchen. Gleichwohl gibt es bei beiden Maßnahmen in Teilbereichen ohne Zweifel parallele Anforderungen und Gemeinsamkeiten. Deshalb wird bei der weiteren Untersuchung des Problemkreises nur dort differenziert, wo dies sachlich geboten scheint.

erhalten sind, wird die weitere Untersuchung klären. Vgl. hierzu insbesondere das 4. und 6. Kapitel dieser Arbeit.

⁴⁹ Großfeld in Staudinger, IntGesR, Rn. 685; Lennerz, Die internationale Verschmelzung und Spaltung, S. 15 f.

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6. Vorstellung der gängigen Anknüpfungstheorien

Sowohl die grenzüberschreitende Sitzverlegung als auch die grenzüberschreitende Verschmelzung werfen zunächst Fragen des Internationalen Privatrechts (IPR) bzw. des Internationalen Gesellschaftsrechts auf ⁵⁰ . Das IPR bestimmt in Fällen mit Auslandsberührung, ob die inländische, die ausländische oder beide Rechtsordnungen zur Anwendung kommen. Immer dann, wenn Gesellschaften betroffen sind, geht es dabei um die Frage der Bestimmung des auf die Gesellschaft anwendbaren materiellen Rechts (Gesellschaftsstatut ⁵¹ ). Die kollisionsrechtliche Methode, nach der diese Bestimmung vorgenommen wird, liegt im einzelstaatlichen Ermessen. Konträr stehen sich hierbei - im EG-Binnenmarkt wie anderswo - Sitz- und Gründungs-theorie gegenüber. Das Verständnis dieser kollisionsrechtlichen An-knüpfungstheorien ist zwingend notwendig, um die aus Sitzverlegung und Verschmelzung resultierenden Probleme nachvollziehen zu können.

a) Sitzheorie

Die in Kontinentaleuropa vorherrschende Sitztheorie ⁵² wurde im 19. Jahrhundert in Belgien und Frankreich entwickelt ⁵³ . Auch in Deutsch-land ist sie seit Jahrzehnten fest etabliert ⁵⁴ . Hinter dem großen Namen „Sitztheorie“ verbirgt sich - genau wie hinter der antagonistischen

⁵⁰ Zum Begriff und zur Definition des deutschen Internationalen Gesellschaftsrechts vgl. Kindler, MünchKomm, IntGesR, Rn. 1 ff.; Großfeld in Staudinger, IntGesR, Rn. 1 ff.; Kruse, Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften, S. 5.

⁵¹ Zum Begriff des Gesellschaftsstatuts vgl. Fn. 16 sowie Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 103 f., Rn. 157 ff.

⁵² Die Sitztheorie findet innerhalb der EG etwa in folgenden Mitgliedstaaten Anwendung: Belgien, Deutschland, Frankreich, Griechenland, Italien (für Gesellschaften mit Satzungssitz in Italien gilt jedoch auch bei ausländischem Verwaltungssitz stets italienisches Recht) Luxemburg, Österreich (eingeschränkt, Österreichischer OGH mit Urteil vom 15.07.1999, JZ 2000, S. 199 mit Anmerkung Mäsch), Polen sowie Portugal (für Gesellschaften mit Satzungssitz in Portugal gilt jedoch auch bei ausländischem Verwaltungssitz stets portugiesisches Recht), Spanien. Mit weiteren Erläuterungen Kindler, MünchKomm, IntGesR, Rn. 382.

⁵³ Bayer, BB 2003, S. 2357, S. 2358.

⁵⁴ Ständige Rechtsprechung von BGH und Untergerichten, vgl. zuletzt noch BGHZ 151, S. 204, S. 206 = NJW 2002, S. 3539 = BB 2002, S. 2031 mit Anmerkung von Gronstedt; vgl. auch BGH, BB 2002, S. 1106 (Vorlagebeschluss Überseering); ferner BGHZ 53, S. 181 ff.; OLG München, NJW 1986, S. 2197 ff. (zur engl. Ltd.); Großfeld in Staudinger, IntGesR, Rn. 20 ff.; Kindler, NZG 2003, S. 1086 ff.

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Gründungstheorie - eigentlich nur ein Verfahren zur Bestimmung des Personalstatuts einer Gesellschaft ⁵⁵ . Laut Sitztheorie bestimmt sich dieses nach dem Recht des Staates, in dem die Gesellschaft ihren effektiven Verwaltungssitz hat. Das Gesellschaftsstatut knüpft somit ausschließlich an den tatsächlichen Sitz des Unternehmens an.

Eine weitergehende Regelung trifft die Sitztheorie nicht. Nach deutschem Verständnis ist sie allseitige und ungeschriebene Kollisions-norm ⁵⁶ , die direkt weder den Wegzug noch den Zuzug verbietet ⁵⁷ . Solche Verbote ergeben sich - so sie denn bestehen - erst aus dem Zusammenspiel von Sitztheorie und deutschem GmbHG bzw. AktG sowie ausländischem Kollisions- und Sachrecht ⁵⁸ . In der Vergangenheit wurde stellenweise vertreten, dass die Sitztheorie selbst den Wegzug bzw. Zuzug sanktioniere ⁵⁹ . Teilweise findet sich auch die Auffassung, dass der tatsächliche Verwaltungssitz der Gesellschaft zwingend im Inkorporationsstaat liegen muss, es also kein Auseinanderfallen von tatsächlichem Sitz und Satzungssitz geben darf ⁶⁰ . Beide Thesen sind aus dogmatischer Sicht abzulehnen, da es hierdurch zu einer unzulässigen Vermischung von kollisions- und sachrechtlicher Ebene kommt ⁶¹ . Die kollisionsrechtliche Sitztheorie leistet für sich genom-

⁵⁵ Vgl. Behrens, IPRax2000, S. 384, S. 390; Behrens, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, IPR, Rn. 62 f.; Triebel/v. Hase, BB 2003, S. 2409, S. 2411.

⁵⁶ Kindler, MünchKomm, IntGesR, Rn. 4; Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 107; Kruse, Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften, S. 5.

⁵⁷ Auf den rein kollisionsrechtlichen Charakter der Sitztheorie stellen richtigerweise ab Bruhn, Niederlassungsfreundliche Sitzverlegung und Verschmelzung, S. 17 m.w.N.; Eidenmüller, ZIP 2002, S. 2233, S. 2234; Leible/Hoffmann, RIW 2002, S. 925, S. 929; Knobbe-Keuk, ZHR 154 (1990), S. 325, S. 335; Schwarz, NZG 2001, S. 613; deutlich auch Roth, ZIP 2000, S. 1597, S. 1599 der weitergehende Interpretationsversuche der Sitztheorie zu Recht als „verbreiteten Irrtum“ bezeichnet. Vgl. auch Kindler, NJW 1999, S. 1993, S. 1994.

⁵⁸ Ausführlich hierzu noch 6. Kapitel, Teil 1, Gliederungspunkt 2. Vgl. auch Leible/Hoffmann, DB 2002, S. 2203; Großerichter, DStR 2003, S. 159, S. 160.

⁵⁹ So etwa von Luchsinger, Die Niederlassungsfreiheit der Kapitalgesellschaften in der EG, den USA und der Schweiz, S. 29 m.w.N. Vgl. auch die (ablehnende) Darstellung bei Behrens, IPRax 2003, S. 193, S. 205. ebenfalls m.w.N.

⁶⁰ Vgl. etwa Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 4a, Rn. 13; Höher in Baudenbacher, S. 283.

⁶¹ Ebenso Leible/Hoffmann, DB 2002, S. 2203 ff., die ebenfalls darauf hinweisen, dass die Sitztheorie bloße Rechtsanwendungsregel ist und darüber hinaus keine Aussage trifft. Gegen eine Vermischung von Sach- und Kollisionsrecht auch Lennerz, Die internationale Verschmelzung und Spaltung, S. 53; Schwarz, NZG 2001, S. 613.

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men keinen Beitrag zu der Frage, ob eine Gesellschaft identitätswahrende Umstrukturierungen vornehmen kann bzw. welche Konsequenzen sich daraus ergeben. Sie bestimmt nur die Rechtsordnung, nach der solche Vorgänge zu beurteilen sind. Die möglichen Rechtsfolgen resultieren erst aus dem materiellen Recht der mittels der Sitztheorie bestimmten Rechtsordnung. Diese Trennung wird zuweilen nicht konsequent eingehalten, ist jedoch zwingend notwendig, um rechtssichere und dogmatisch saubere Ergebnisse zu erzielen.

Der Sitztheorie liegt ein Schutzgedanke zu Grunde ⁶² : Der Zuzug von ausländischen, nach weniger strengen Vorschriften gegründeten Gesellschaften, soll verhindert werden. Bei Grenzübertritt - gleich aus welcher Richtung - verliert die Gesellschaft auf Grund des Zusammenspiels von in- und ausländischem Recht ihr ausländisches Rechtskleid, ja sogar ihre rechtliche Existenz ⁶³ . Werden Satzungs- und Verwaltungssitz aus Deutschland heraus verlegt, muss die Gesellschaft wegen des eintretenden Statutenwechsels aufgelöst und, was schwerer wiegt, abgewickelt werden. Begründet wird diese Rechtsfolge von den Anhängern der Sitztheorie u.a. damit, dass der Staat, in dem die Gesellschaft ihren effektiven Verwaltungssitz hat, auch am stärksten von

⁶² In diesem Zusammenhang werden stets die schutzwürdigen Interessen von (Gesellschafts-) Gläubigern, (Minderheits-) Gesellschaftern, Arbeitnehmern sowie allgemein Gründe der Publizität genannt. Ausführlich hierzu Thömmes, DB 1993, S. 1021 ff., Gliederungspunkt IV. Vgl. auch BayObLG, Beschluss vom 07.05.1992 - 3Z BR 14/92 = DNotZ 1993, S. 187, S. 189; Großfeld in Staudinger, IntGesR, Rn. 618.

⁶³ So zumindest die bislang h.M., vgl. etwa OLG Düsseldorf, NJW 2001, S. 2184; BayObLG, ZIP 1992, S. 842 = EuZW 1992, S. 548 mit kritischer Anmerkung Behrens = EWiR 1992, S. 785 mit zustimmender Anmerkung Thode. Vgl. auch OLG Hamm, ZIP 1997, S. 1696, S. 1697 = EWiR 1997, S. 1031 mit zustimmender Anmerkung Großfeld; Kindler in MünchKomm, IntGesR, Rn. 312 ff., Rn. 389 ff. m.w.N. Dies kann - auch nach der klassischen Sitztheorie - uneingeschränkt allerdings nur bei Grenzübertritt von Sitztheoriestaat zu Sitztheoriestaat gelten. Verzieht die Gesellschaft mit dem (nach der Sitztheorie maßgeblichen) Verwaltungssitz in einen Staat, welcher der Gründungstheorie anhängt, so führt dies nicht zu ihrer Auflösung bzw. Nichtanerkennung, vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 01.02.2001 - 15 W 390/00, NZG 2001, S. 562, S. 563 = JuS 2001, S. 1024, S. 1025; BayObLG, Beschluss vom 11.02.2004, BB 2004, S. 570, S. 571; Kindler, MünchKomm, Int-GesR, Rn. 391 ff.; Triebel/v. Hase, BB 2003, S. 2409, S. 2411 m.w.N. Ausführlich hierzu noch 6. Kapitel, Teil 1.

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ihrer Tätigkeit betroffen ist ⁶⁴ . Deshalb sei es sinnvoll, wenn dieser auch das anzuwendende Recht bestimme ⁶⁵ .

b) Gründungstheorie

Die vor allem im US-amerikanischen Rechtssystem aber auch in Europa ⁶⁶ verbreitete Gründungstheorie verfolgt einen anderen Ansatz. Nach ihr soll eine einmal nach dem Recht eines Staates gegründete Gesellschaft auch von anderen Staaten als wirksam entstanden anerkannt werden, selbst wenn sie ihre Geschäftstätigkeit verlagert bzw. von vornherein in einem anderen als dem Gründungsstaat aufnimmt ⁶⁷ . Aus der Gründungstheorie folgt: „Einmal anerkannt - überall anerkannt“ ⁶⁸ .

Die Gründungstheorie knüpft das Gesellschaftsstatut allein an das Recht des Staates an, in dem die Gesellschaft wirksam gegründet bzw. registriert wurde ⁶⁹ . Der Ort, von dem die Gesellschaft tatsächlich geleitet wird (effektiver Verwaltungssitz), ist insofern unerheblich. Daraus folgt, dass die Gesellschaft unabhängig von der Entwicklung ihrer geschäftlichen Aktivitäten und des Ortes an dem diese stattfinden, stets nach ein und demselben Recht zu beurteilen ist. Dies schafft Rechtssicherheit und Beständigkeit, eröffnet jedoch auch den Weg, durch bewusste Wahl eines sehr liberalen Gründungsrechts bestehende Gesetzeslücken und Unterschiede auszunutzen ⁷⁰ . Überwiegend

⁶⁴ Großfeld in Staudinger, IntGesR, Rn. 21.

⁶⁵ BayObLG, Beschluss vom 26.08.1998 - 3Z BR 78-98 = NJW-RR 1999, S. 401, S. 402 m.w.N. Ausführlich zur Sitztheorie auch Großfeld in Staudinger, IntGesR, Rn. 20 ff.; Kindler, MünchKomm, IntGesR, Rn. 312 ff.

⁶⁶ Innerhalb der EG folgen internationalprivatrechtlich der Gründungstheorie etwa: Dänemark (für Kapitalgesellschaften), Die Niederlande, Finnland, Irland, Litauen, Schweden, Großbritannien.

⁶⁷ Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 106. Vgl. auch den Überblick bei Kindler, MünchKomm, IntGesR, Rn. 265 ff.; Großfeld in Staudinger, IntGesR, Rn. 22, 31 ff.

⁶⁸ Knobbe-Keuk, ZHR 154 (1990), S. 325, S. 327.

⁶⁹ Tersteegen, Kollisionsrechtliche Behandlung ausländischer Kapitalgesellschaften, S. 41; Höher in Baudenbacher, S. 282; Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 106, Rn. 161.

⁷⁰ Im Schrifttum fallen in diesem Zusammenhang oft die Schlagworte „race to the bottom“ bzw. “Delaware Effekt”.

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