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Examensarbeit, 2020
43 Seiten, Note: 13
Literaturverzeichnis
A. Einleitung
B. Entwicklung der Diskussion
C. Praktische Relevanz der Atemalkoholkontrolle
D. Freiwilligkeit der Teilnahme an einer Atemalkoholkontrolle
I. Selbstbelastungsfreiheit
II. Mangelnde gesetzliche Ermächtigungsgrundlage
E. Belehrungspflicht über die Freiwilligkeit der Atemalkoholkontrolle
I. Innerministerielle Richtlinien zur Belehrung bei Atemalkoholkontrollen
II. Systematische Folgerungen aus § 81a StPO
1. Einwilligung in eine Blutentnahme
a) Qualitative Anforderungen an die Freiwilligkeit
b) Ansätze zur Einschränkung der Belehrungspflicht
2. Rückschlüsse für die Einwilligung in eine Atemalkoholkontrolle
3. Zwischenergebnis
III. Analogie zu § 136 I 2 StPO
1. Planwidrige Regelungslücke
a) Ausdrückliche Regelung von Belehrungspflichten in besonderen Fällen
b) Bewusste Beschränkung der Belehrungspflichten auf die Aussagefreiheit
2. Vergleichbare Interessenlage
a) Belehrung in Vernehmungssituationen
b) Belehrung des Beschuldigten
c) Belehrung über die Aussagefreiheit
3. Zwischenergebnis
IV. Wertungen des Nemo-tenetur -Prinzips und des Fair-trial -Grundsatzes
V. Datenschutzrechtliche Anforderungen an Atemalkoholkontrollen
1. Richtlinie (EU) 2016/680
2. Deutsche Umsetzung im 3. Teil des BDSG
a) Datenschutzrechtliche Vorgaben an eine Einwilligung
b) Zulassung der Einwilligung durch eine Rechtsvorschrift
3. Zwischenergebnis
VI. Ergebnis
F. Beweisverwertungsverbote bei einer rechtswidrigen Atemalkoholmessung
I. Verwertbarkeit der Atemalkoholmessung
1. Absolutes Beweisverwertungsverbot nach § 136a III 2 StPO
2. Relatives Beweisverwertungsverbot nach der Abwägungslehre
a) Beweisverwertungsverbot bei ordnungsgemäßer Belehrung
b) Beweisverwertungsverbot bei unterlassener Belehrung
II. Fernwirkung einer unverwertbaren Atemalkoholmessung
G. Gesamtergebnis
Amelung, Knut
Die Einwilligung in die Beeinträchtigung eines Grundrechtsgutes – Eine Untersuchung im Grenzbereich von Grundrechts- und Strafrechtsdogmatik, Berlin 1981, zitiert: Amelung.
Ders.
Prinzipien der strafprozessualen Verwertungsverbote, in: Duttge, Gunnar / Geilen, Gerd / Meyer-Goßner, Lutz / Warda, Günter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Ellen Schlüchter, Köln 2002, S. 417 bis 433, zitiert: Amelung, GS Schlüchter.
Ders.
Probleme der Einwilligung in strafprozessuale Grundrechtsbeeinträchtigungen, in: StV 1985, S. 257 bis 263.
Arbab-Zadeh, Amir
Ist die zwangsläufige Blutentnahme nach Trunkenheitsdelikten noch verfassungskonform?, in: NJW 1984, S. 2615 bis 2619.
Bachmor, Stefan / Koehl, Felix / Krumm, Carsten
Verfahrens- und Prozesstaktik im Straßenverkehrsrecht – Zivilrecht, Strafrecht, Bußgeldrecht, Verwaltungsrecht, 1. Aufl., Baden-Baden 2019, zitiert: B/K/K/ Bearbeiter.
Baier, Helmut
Einfluss des europäischen Rechts auf den Justizvollzugsdatenschutz – Verhältnis von DS-GVO, JI-Richtlinie und Vollzugsgesetzen, in: ZD 2019, S. 545 bis 550.
Basar, Eren / Hiéramente, Mayeul
Datenbeschlagnahme in Wirtschaftsstrafverfahren und die Frage der Datenlöschung, in: NStZ 2018, S. 681 bis 687.
Bellardita, Alessandro
Anmerkung zu OLG Celle, Beschl. v. 30.11.2017 – 1 Ss 61/17, in: DAR 2018, S. 386 bis 387.
Bellardita, Alessandro / Wesely, Anahita
Anmerkung zu OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2019 – (1 B) 53 Ss-OWi 285/19 (169/19), in: DAR 2020, S. 42 bis 43.
Berz, Ulrich / Burmann, Michael
Handbuch des Straßenverkehrsrechts, Band 2 – Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, Verwaltungsrecht, Gebührenrecht, Rechtsschutzversicherungsrecht, 41. EL., München 2020, zitiert: B/B/ Bearbeiter.
Beulke, Werner
Die Vernehmung des Beschuldigten – Einige Anmerkungen aus der Sicht der Prozeßrechtswissenschaft, in: StV 1990, S. 180 bis 184.
Ders.
Hypothetische Kausalverläufe im Strafverfahren bei rechtswidrigem Vorgehen von Ermittlungsorganen, in: ZStW 103 (1991), S. 657 bis 680.
Bosch, Nikolaus
Aspekte des nemo-tenetur-Prinzips aus verfassungsrechtlicher und strafprozessualer Sicht – Ein Beitrag zur funktionsorientierten Auslegung des Grundsatzes „nemo tenetur seipsum accusare“, Berlin 1998, zitiert: Bosch.
Böse, Martin
Die „freiwillige“ Teilnahme an einem Atemalkoholtest – zur Reichweite strafprozessualer Belehrungspflichten, in: JZ 2015, S. 653 bis 658.
Ders.
Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Satzes „Nemo tenetur se ipsum accusare“, in: GA 2002, S. 98 bis 128.
Brink, Stefan / Wolff, Heinrich Amadeus
BeckOK – Datenschutzrecht, 32. Ed., München 2020, zitiert: BeckOK/ Bearbeiter.
Bruns, Hans-Jürgen
Der „Verdächtige“ als schweigeberechtigte Auskunftsperson und als selbstständiger Prozessbeteiligter neben dem Beschuldigten und Zeugen?, in: Hamm, Rainer / Matzke, Walter (Hrsg.), Festschrift für Erich Schmidt-Leichner zum 65. Geburtstag, München 1977, S. 1 bis 15, zitiert: Bruns, FS Schmidt-Leichner.
Burmann, Michael / Heß, Rainer / Hühnermann, Katrin / Jahnke, Jürgen
Straßenverkehrsrecht – Kommentar mit StVO nebst CsgG und eKFV, dem StVG, den wichtigsten Vorschriften der StVZO und der FeV, dem Verkehrsstraf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, dem Schadensersatzrecht des BGB, Zivilprozessrecht und Versicherungsrecht, der Bußgeldkatalog-Verordnung sowie Verwaltungsvorschriften, 26. Aufl., München 2020, zitiert: B/H/H/J/ Bearbeiter.
Buschbell, Hans / Höke, Bernd Matthias
Münchener Anwaltshandbuch zum Straßenverkehrsrecht, 5. Aufl., München 2020, zitiert: B/H/ Bearbeiter.
Canaris, Claus-Wilhelm
Die Feststellung von Lücken im Gesetz – Eine methodologische Studie über Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem, 2. Aufl., Berlin 1983, zitiert: Canaris.
Cierniak, Jürgen / Herb, Gregor
Pflicht zur Belehrung über die Freiwilligkeit der Teilnahme an einer Atemalkoholmessung?, in: NZV 2012, S. 409 bis 413.
Dannecker, Christoph
Konturierung prozessualer Gewährleistungsgehalte des nemo tenetur-Grundsatzes anhand der Rechtsprechung des EGMR, in: ZStW 127 (2015), S. 991 bis 1017.
Dölling, Dieter / Duttge, Gunnar / König, Stefan / Rössner, Dieter
NomosKommentar – Gesamtes Strafrecht – StGB, StPO, Nebengesetze – Handkommentar, 4. Aufl., Baden-Baden 2017, zitiert: HK/ Bearbeiter.
Dreier, Horst
Grundgesetz – Kommentar, Band I: Präambel, Art. 1 bis 19, 3. Aufl., Tübingen 2013, zitiert: Dreier/ Bearbeiter.
Eidam, Lutz
Contemporary Problems of the Right to Remain Silent in Germany, in: Eidam, Lutz / Lindemann, Michael / Ransiek, Andreas (Hrsg.), Interrogation, Confession, and Truth – Comparative Studies in Criminal Procedure, 1. Aufl., Baden-Baden 2020, S. 49 bis 60, zitiert: Eidam.
Eisenberg, Ulrich
Beweisrecht der StPO – Spezialkommentar, 10. Aufl., München 2017, zitiert: Eisenberg.
Eisenhardt, Urte
Das nemo tenetur-Prinzip: Grenze körperlicher Untersuchungen beim Beschuldigten – Am Beispiel des § 81a StPO, Frankfurt a.M. 2007, zitiert: Eisenhardt.
Ellbogen, Klaus
Anmerkung zu BGH, Beschl. v. 09.06.2009 – 4 StR 170/09: Qualifizierte Belehrung nach Spontanäußerung, in: NStZ 2010, S. 464 bis 465.
El-Ghazi, Mohamad
Die Einwilligung in strafprozessuale Zwangsmaßnahmen nach der Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/680 – das Ende der freiwilligen Atemalkoholkontrolle!, in: ZIS 2019, S. 110 bis 118.
Erbs, Georg
Unzulässige Vernehmungsmethoden – Probleme des § 136a StPO, in: NJW 1951, S. 386 bis 390.
Eser, Albin
Aussagefreiheit und Beistand des Verteidigers im Ermittlungsverfahren – Rechtsvergleichende Beobachtungen zur Rechtsstellung des Beschuldigten, in: ZStW 79 (1967), S. 565 bis 623.
Eßer, Martin / Kramer, Philipp / Lewinski, Kai von
Auernhammer – Datenschutzgrundverordnung, Bundesdatenschutzgesetz und Nebengesetze, 7. Aufl., Köln 2020, zitiert: E/K/L/ Bearbeiter.
Fischer, Thomas
Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 67. Aufl., München 2020, zitiert: Fischer.
Gaede, Karsten
Anmerkung zu EGMR, Urt. v. 05.11.2002 – Beschwerde Nr. 48539/99 (Fall Allan v. Großbritiannien; zur Publikation in Rep. 2002-IX ausgewählt), in: StV 2003, S. 260 bis 263.
Ders.
Anmerkung zu EGMR, Urt. v. 08.04.2004 – Beschwerde Nr. 38544/97, in: JR 2005, S. 426 bis 430.
Geppert, Klaus
Zur Belehrungspflicht über die Freiwilligkeit der Mitwirkung an einer Atemalkoholmessung und zu den Folgen ihrer Verletzung, in: NStZ 2014, S. 481 bis 486.
Ders.
Zur Einführung verdachtsfreier Atemalkoholkontrollen aus rechtlicher Sicht, in: Seebode, Manfred (Hrsg.), Festschrift für Günter Spendel zum 70. Geburtstag am 11. Juli 1992, Berlin 1992, S. 655 bis 677, zitiert: Geppert, FS Spendel.
Gercke, Björn / Julius, Karl-Peter / Temming, Dieter / Zöller, Mark A.
Strafprozessordnung, 6. Aufl., Heidelberg 2019, zitiert: G/J/T/Z/ Bearbeiter.
Gola, Peter / Heckmann, Dirk
Bundesdatenschutzgesetz – Kommentar, 13. Aufl., München 2019, zitiert: G/H/ Bearbeiter.
Golla, Sebastian / Skobel, Eva
„Sie haben doch nichts zu verbergen?“ – Zur Möglichkeit einer Einwilligung in die Datenverarbeitung im Geltungsbereich der Richtlinie (EU) 2016/680, in: GSZ 2019, S. 140 bis 145.
Göhler, Erich
Aus der Rechtsprechung zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, in: NStZ 1994, S. 71 bis 75.
Graf, Jürgen-Peter
BeckOK – StPO mit RiStBV und MiStra, 37. Ed., München 2020, zitiert: BeckOK/ Bearbeiter.
Gramse, Falko
Zum Anfangsverdacht einer Trunkenheitsfahrt, in: NZV 2002, S. 17 bis 20.
Günther, Hans-Ludwig
Die Schweigebefugnis des Tatverdächtigen im Straf- und Bußgeldverfahren aus verfassungsrechtlicher Sicht, in: GA 1978, S. 193 bis 206.
Haffner, Hans-Thomas / Graw, Matthias
AAK-Messung und AAK-Grenzwerte aus naturwissenschaftlicher Sicht, in: NZV 2009, S. 209 bis 215.
Hannich, Rolf
Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung mit GVG, EGGVG und EMRK, 8. Aufl., München 2019, zitiert: KK/ Bearbeiter.
Haus, Klaus-Ludwig / Krumm, Carsten / Quarch, Matthias
Gesamtes Verkehrsrecht – Verkehrszivilrecht, Versicherungsrecht, Ordnungswidrigkeiten- und Strafrecht, Verkehrsverwaltungsrecht, 2. Aufl., Baden-Baden 2017, zitiert: H/K/Q/ Bearbeiter.
Häcker, Frank
Die forensische Verwertbarkeit der Atemalkoholanalyse im Straf- und Ordnungswidrigkeitenbereich, 2. Aufl., Taunusstein 2009, zitiert: Häcker.
Hegmann, Jürgen
Fürsorgepflicht gegenüber dem Beschuldigten im Ermittlungsverfahren, Bochum 1981, zitiert: Hegmann.
Heinrich, Bernd
Rügepflichten in der Hauptverhandlung und Disponibilität strafverfahrensrechtlicher Vorschriften – Dargestellt anhand der Geltendmachung von Beweisverwertungsverboten, in: ZStW 112 (2000), S. 398 bis 428.
Heinrich, Thomas
Kein Richtervorbehalt nach § 81a II StPO bei Blutentnahmen zwischen 21.00 Uhr und 6.00 Uhr – kritische Anmerkungen zu OLG Bamberg, Az. 2 Ss OWi 1423/2009 und 2 Ss OWi 1283/2009 sowie Grundzüge der aktuellen Rechtsprechung zu § 81a II StPO –, in: NZV 2010, S. 278 bis 282.
Hentschel, Peter / König, Peter / Dauer, Peter
Straßenverkehrsrecht – Straßenverkehrsgesetz, Elektromobilitätsgesetz, Straßenverkehrs-Ordnung, Fahrerlaubnis-Verordnung, Fahrzeug-Zulassungsverordnung, Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung, EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung (Auszug), Bußgeldkatalog, Gesetzesmaterialien, Verwaltungsvorschriften und einschlägige Bestimmungen des StGB und der StPO, 45. Aufl., München 2019, zitiert: H/K/D/ Bearbeiter.
Hoffmann-Riem, Wolfgang
Gesetz und Gesetzesvorbehalt im Umbruch – Zur Qualitäts-Gewährleistung durch Normen, in: AöR 130 (2005), S. 5 bis 70.
Hübner, Claudia
Allgemeine Verfahrensgrundsätze, Fürsorgepflicht oder fair trial? – Ein Beitrag zur Darstellung nichtpositiver Belehrungspflichten im Strafprozeß, Tübingen 1983, zitiert: Hübner.
Jahn, Matthias
Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote im Spannungsfeld zwischen den Garantien des Rechtsstaates und der effektiven Bekämpfung von Kriminalität und Terrorismus – Gutachten C für den 67. Deutschen Juristentag 2008, in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.), Verhandlungen des 67. Deutschen Juristentages, Band I: Gutachten, München 2008, zitiert: Jahn.
Ders.
Strafprozessrecht als geronnenes Verfassungsrecht – Hauptprobleme und Streitfragen des § 136a StPO, in: JuS 2005, S. 1057 bis 1062.
Jahn, Matthias / Dallmeyer, Jens
Zum heutigen Stand der beweisrechtlichen Berücksichtigung hypothetischer Ermittlungsverläufe im deutschen Strafverfahrensrecht, in: NStZ 2005, S. 297 bis 304.
Janker, Helmut
Der beschwerliche Weg der Atemalkoholmessung in das Strafrecht, in: DAR 2009, S. 1 bis 7.
Jäger, Christian
Pusten auf eigene Gefahr, in: JA 2015, S. 314 bis 315.
Joerden, Jan C.
Verbotene Vernehmungsmethoden – Grundfragen des § 136a StPO, in: JuS 1993, S. 927 bis 931.
Johannes, Paul C. / Weinhold, Robert
Das neue Datenschutzrecht bei Polizei und Justiz – Europäisches Datenschutzrecht und deutsche Datenschutzgesetze, 1. Aufl., Baden-Baden 2018, zitiert: Johannes/Weinhold.
Kasiske, Peter
Die Selbstbelastungsfreiheit im Strafprozess, in: JuS 2014, S. 15 bis 20.
Kelnhofer, Evelyn
Hypothetische Ermittlungsverläufe im System der Beweisverwertungsverbote, Berlin 1994, zitiert: Kelnhofer.
Kielwein, Andreas
Die prozessuale Fürsorgepflicht im Strafverfahren – Beitrag zur inhaltlichen und systematischen Erfassung eines umstrittenen Rechtsbegriffs, 1. Aufl., Konstanz 1985, zitiert: Kielwein.
Kindhäuser, Urs / Neumann, Ulfrid / Paeffgen, Hans-Ullrich
NomosKommentar – Strafgesetzbuch, 5. Aufl., Baden-Baden 2017, zitiert: NK/Bearbeiter.
Kindhäuser, Urs / Schumann, Kay H.
Strafprozessrecht, 5. Aufl., Baden-Baden 2019, zitiert: Kindhäuser/Schumann.
Klein, Oliver
Zur Frage der Bindung höchster Gerichte an ihre Rechtsprechung – Bausteine zu einer Dogmatik der Rechtsprechungsänderung, in: JZ 2018, S. 64 bis 70.
Koehl, Felix
Die Blutentnahme im Verkehrsstrafrecht, in: SVR 2016, S. 1 bis 4.
Kölbel, Ralf
Selbstbelastungsfreiheiten – Der nemo-tenetur-Satz im materiellen Strafrecht, Berlin 2006, zitiert: Kölbel.
König, Peter
Aktuelle obergerichtliche Rechtsprechung zum Verkehrs-straf- und -ordnungswidrigkeitenrecht, in: DAR 2015, S. 363 bis 377.
Ders.
Anmerkung zu BayOblG, Beschl. v. 12.05.2000 – 2 ObOWi 598/99: Atemalkoholgrenzwert und -messung sind rechtlich unbedenklich, in: NZV 2000, S. 298 bis 300.
Krenberger, Benjamin
Anmerkung zu KG, Beschl. v. 30.07.2014 – 3 Ws (B) 356/14 – 122 Ss 106/14, in: ZfS 2015, S. 48 bis 49.
Ders.
Mitwirkung an einer Atemalkoholmessung, in: jurisPR-VerkR 2/2014 Anm. 4.
Krumm, Carsten
Atemalkoholmessung im Bußgeldverfahren, in: SVR 2016, S. 26 bis 29.
Ders.
Fahrverbot in Bußgeldsachen – Verteidigung bei Ordnungswidrigkeiten, Messungen, Verfahren, Rechtsfolgen, 4. Aufl., Baden-Baden 2017, zitiert: Krumm.
Kudlich, Hans
Münchener Kommentar zur Strafprozessordnung, Band 1: §§ 1 bis 150 StPO, 1. Aufl., München 2014, zitiert: MüKo/Bearbeiter.
Kühling, Jürgen / Buchner, Benedikt
Datenschutz-Grundverordnung – Bundesdatenschutzgesetz – Kommentar, 2. Aufl., München 2018, zitiert: K/B/Bearbeiter.
Kühne, Hans-Heiner
Strafprozessrecht – Eine systematische Darstellung des deutschen und europäischen Strafverfahrensrecht, 9. Aufl., Heidelberg 2015, zitiert: Kühne.
Küpper, Georg / Mosbacher, Andreas
Anwesenheitsrechte bei der richterlichen Vernehmung des Mitbeschuldigten – BGHSt 42, 391, in: JuS 1998, S. 690 bis 695.
Lackner, Karl / Kühl, Kristian
Strafgesetzbuch – Kommentar, 29. Aufl., München 2018, zitiert: L/K/ Bearbeiter.
Landau, Herbert
Die Pflicht des Staates zum Erhalt einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, in: NStZ 2007, S. 121 bis 129.
Laschewski, Gregor
Atemalkoholanalyse und Strafverfahren – unvereinbar? – Eine aktuelle Bestandsaufnahme –, in: NZV 2009, S. 1 bis 7.
Laub, Ludwig
Ist die Zeit reif für die Atemalkoholanalyse im Strafverfahren?, in: SVR 2016, S. 9 bis 11.
Laufhütte, Heinrich Wilhelm / Rissing-van Saan, Ruth / Tiedemann, Klaus
Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 11: §§ 306 bis 323 StGB, 12. Aufl., Berlin 2008, zitiert: LK/ Bearbeiter.
Lesch, Heiko Hartmut
Inquisition und rechtliches Gehör in der Beschuldigtenvernehmung, in: ZStW 111 (1999), S. 624 bis 646.
Lorenz, Frank Lucien
„Operative Informationserhebung“ im Strafverfahren, „Unverfügbares“ und Grundrechtsschutz durch institutionelle Kontrolle, in: JZ 1992, S. 1000 bis 1011.
Löffler, Rudolf
Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der §§ 81, 81a StPO, in: NJW 1951, S. 821 bis 823.
Löwe, Ewald / Rosenberg, Werner
Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz – Großkommentar, zitiert: L/R/ Bearbeiter,
Band 1: Einleitung, §§ 1 bis 47 StPO, 27. Aufl., Berlin 2016,
Band 2: §§ 48 bis 93 StPO, 27. Aufl., Berlin 2017,
Band 4: §§ 112 bis 150 StPO, 26. Aufl., Berlin 2007.
Maase, Ulrich
Die Verletzung der Belehrungspflicht nach §§ 163a Abs. 4, 136 Abs. 1 StPO gelegentlich der Blutentnahme und deren rechtliche Folgen, in: DAR 1966, S. 44 bis 45.
Maurer, Hartmut / Waldhoff, Christian
Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl., München 2017, zitiert: Maurer /Waldhoff.
Messmer, Hermann
Streiflichter – Besteht eine Belehrungspflicht des Arztes bei Befragungen und Testungen gelegentlich der Blutentnahme?, in: DAR 1966, S. 153 bis 154.
Metz, Jochen
Neuere Rechtsprechung zur Anordnung der Blutentnahme (§ 81a StPO), in: NStZ-RR 2014, S. 329 bis 334.
Meyer, Frank
Die Aussagefreiheit und das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung, in: GA 2007, S. 15 bis 35.
Meyer-Goßner, Lutz / Schmitt, Bertram
Strafprozessordnung – Gerichtsverfassungsgesetz, Nebengesetze und ergänzende Bestimmungen, 63. Aufl., München 2020, zitiert: Meyer-Goßner/ Schmitt.
Meyer-Mews, Hans
Revisionsrechtlicher Paradigmenwechsel durch das neue Bundesdatenschutzrecht?, in: StraFo 2019, S. 95 bis 101.
Mitsch, Wolfgang
Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 5. Aufl., München 2018, zitiert: KK/ Bearbeiter.
Mosbacher, Andreas
Aktuelles Strafprozessrecht, in: JuS 2015, S. 129 bis 134.
Ders.
Praxiskommentar zu KG, Beschl. v. 30.07.2014 – 3 Ws (B) 356/14 – 122 Ss 106/14: Keine Belehrungspflicht über Freiwilligkeit der Atemalkoholmessung, in: NStZ 2015, S. 42 bis 43.
Neuhaus, Ralf
Ungeschriebene Belehrungspflichten im Rahmen des § 136 Abs. 1 S. 2 StPO und die Folgen ihrer Verletzung, in: StV 2010, S. 45 bis 52.
Niebler, Engelbert
Der Einfluß der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf das Strafprozessrecht, in: Gössel, Karl Heinz / Kauffmann, Hans (Hrsg.), Strafverfahren im Rechtsstaat – Festschrift für Theodor Kleinknecht zum 75. Geburtstag am 18. August 1985, München 1985, S. 299 bis 318, zitiert: Niebler, FS Kleinknecht.
Niemöller, Martin / Schuppert, Gunnar Folke
Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Strafverfahrensrecht, in: AöR 107 (1982), S. 387 bis 498.
Paal, Boris P. / Pauly, Daniel A.
Beck´sche Kompakt-Kommentare – Datenschutz-Grundverordnung – Bundesdatenschutzgesetz, 2. Aufl., München 2018, zitiert: P/P/ Bearbeiter.
Paul, Tobias
Unselbstständige Beweisverwertungsverbote in der Rechtsprechung, in: NStZ 2013, S. 489 bis 497.
Pawlik, Michael
Verdeckte Ermittlungen und das Schweigerecht des Beschuldigten – Zu den Anwendungsgrenzen der §§ 136 Abs. 1 Satz 2 und 136a StPO, in: GA 1998, S. 378 bis 389.
Petri, Thomas
Datenschutzrechtliche Einwilligung im Strafverfahren? Die geplante Umsetzung der JI-Datenschutzrichtlinie in der StPO, in: ZD 2018, S. 389 bis 390.
Putzhammer, Barbara
Die Einwilligung in die strafprozessuale Grundrechtsbeeinträchtigung, 1. Aufl., München 2007, zitiert: Putzhammer.
Ransiek, Andreas
Rechtswidrige Ermittlungen und die Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten, in: Fahl, Christian / Müller, Eckhart / Satzger, Helmut / Swoboda, Sabine (Hrsg.), Ein menschengerechtes Strafrecht als Lebensaufgabe – Festschrift für Werner Beulke zum 70. Geburtstag, Berlin 2015, S. 949 bis 961, zitiert: Ransiek, FS Beulke.
Ransiek, Andreas / Winsel, André
Die Selbstbelastung im Sinne des „nemo tenetur se ipsum accusare“-Grundsatzes, in: GA 2015, S. 620 bis 638.
Renzikowski, Joachim
Körperliche Zwangseingriffe und Selbstbelastungsfreiheit, in: Böse, Martin / Sternberg-Lieben, Detlev (Hrsg.), Grundlagen des Straf- und Strafverfahrensrechts – Festschrift für Knut Amelung zum 70. Geburtstag, Berlin 2009, S. 669 bis 686, zitiert: Renzikowski, FS Amelung.
Rogall, Klaus
Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst – Ein Beitrag zur Geltung des Satzes „Nemo tenetur seipsum prodere“ im Strafprozeß, Berlin 1977, zitiert: Rogall.
Ders.
Die Fernwirkung der Beweisverwertungsverbote, in: Hecker, Bernd / Weißer, Bettina / Brand, Christian (Hrsg.), Festschrift für Rudolf Rengier zum 70. Geburtstag, München 2018, S. 435 bis 445, zitiert: Rogall, FS Rengier.
Ders.
Die Selbstbelastungsfreiheit vor neuen Herausforderungen, in: Fahl, Christian / Müller, Eckhart / Satzger, Helmut / Swoboda, Sabine (Hrsg.), Ein menschengerechtes Strafrecht als Lebensaufgabe – Festschrift für Werner Beulke zum 70. Geburtstag, Berlin 2015, S. 973 bis 986, zitiert: Rogall, FS Beulke.
Ders.
Gegenwärtiger Stand und Entwicklungstendenzen der Lehre von den strafprozessualen Beweisverboten, in: ZStW 91 (1979), S. 1 bis 44.
Ders.
Hypothetische Ermittlungsverläufe im Strafprozeß – Ein Beitrag zur Lehre der Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote, in: NStZ 1988, S. 385 bis 393.
Ders.
Rezension zu Eidam, Lutz: Die strafprozessuale Selbstbelastungsfreiheit am Beginn des 21. Jahrhunderts, Frankfurt a.M. 2007, in: StV 2008, S. 219 bis 222.
Ders.
Strafprozessuale Grundlagen und legislative Probleme des Einsatzes verdeckter Ermittler im Strafverfahren, in: JZ 1987, S. 847 bis 853.
Roxin, Claus
Anmerkung zu BGH, Urt. v. 15.02.1989 – 2 StR 402/88: Anwesenheit von Fernsehen und Rundfunk; Durchsuchung ohne richterliche Anordnung, in: NStZ 1989, S. 376 bis 379.
Ders.
Zum Hörfallen-Beschluß des Großen Senats für Strafsachen, in: NStZ 1997, S. 18 bis 21.
Roxin, Claus / Schünemann, Bernd
Strafverfahrensrecht – Ein Studienbuch, 29. Aufl., München 2017, zitiert: Roxin/Schünemann.
Röhl, Klaus F. / Röhl, Hans Christian
Allgemeine Rechtslehre – Ein Lehrbuch, 3. Aufl., Köln 2008, zitiert: Röhl/Röhl.
Rösinger, Luna
Die Freiheit des Beschuldigten vom Zwang zur Selbstbelastung – Über den Begründungszusammenhang von Mitwirkungsfreiheit und Strafverfahrenseingriff, Tübingen 2019, zitiert: Rösinger.
Safferling, Christoph / Hartwig, Alena
Das Recht zu schweigen und seine Konsequenzen – Entwicklungen in nationalen und internationalen Strafverfahren, in: ZIS 2009, S. 784 bis 794.
Satzger, Helmut / Schluckebier, Wilhelm / Widmaier, Gunter
Strafprozessordnung mit GVG und EMRK – Kommentar, 4. Aufl., Köln 2020, zitiert: S/S/W/ Bearbeiter.
Sautter, Bruno
Die Pflicht zur Duldung von Körperuntersuchungen nach § 372a ZPO – Zugleich ein Beitrag zur Verfassungsmäßigkeit des § 81a StPO, in: AcP 161 (1962), S. 215 bis 269.
Schäler, Marco
Atemalkoholanalyse im standardisierten Messverfahren – Anwendungsvoraussetzungen und Verfahrensdurchführung –, in: NZV 2017, S. 422 bis 425.
Schlüchter, Ellen / Radbruch, Jochen
Anmerkung zu BGH, Urt. v. 21.07.1994 – 1 StR 83/94: V‑Mann-Aussage zu Äußerungen von Angehörigen des Angeklagten, in: NStZ 1995, S. 354 bis 355.
Schneider, Hartmut
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Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung – ein Instrument zur Relativierung unselbstständiger Verwertungsverbote?, in: Weßlau, Edda / Wohlers, Wolfgang (Hrsg.), Festschrift für Gerhard Fezer zum 70. Geburtstag am 29. Oktober 2008, Berlin 2008, S. 311 bis 329, zitiert: Wohlers, FS Fezer.
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Beweisführung durch heimliche Tonbandaufzeichnung – Besprechung des BGH-Urteils vom 09.04.1986 – 3 StR 551/85 (NStZ 1987, 133) –, in: NStZ 1987, S. 103 bis 106.
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Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung mit GVG und EMRK, zitiert: SK/ Bearbeiter,
Band I: §§ 1 bis 93 StPO, 5. Aufl., Köln 2018,
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Würdinger, Markus / Bergmeister, Felix
Analogie und Umkehrschluss, in: Jura 2007, S. 15 bis 24.
Zimmermann, Theo
Analogie oder Umkehrschluß? – Zugleich ein Kapitel mehrstufiger Gesetzesanwendung, dargestellt an aktuellen Rechtsfragen der juristischen Praxis: §§ 1717, 616 BGB; 32 BadVersG; Art. 64 GG, in: NJW 1954, S. 624 bis 627.
Zimmermann, Till / Bales, Laura
Der Umgang mit Divergenzen im Recht am Beispiel des Strafrechts, in: JuS 2019, S. 1137 bis 1143.
Wer pustet, ist selbst schuld!1 Diese zynische Aussage trifft den Kern der Diskussion über die Belehrungspflicht bei den auf deutschen Straßen in „großer Anzahl“2 durchgeführten Atemalkoholkontrollen. Nach der Rechtsauffassung des OLG Brandenburg3, des KG4 und des OLG Celle5 sei die Teilnahme an einer Atemalkoholkontrolle zwar freiwillig, daraus folge allerdings nicht, dass die betroffene Person über diesen Umstand auch belehrt werden müsse. Eine Belehrung über die Freiwilligkeit der Teilnahme an einer Atemalkoholkontrolle sei gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt und komme deshalb nicht in Betracht.6
Sollte für jeden Betroffenen erkennbar sein, dass die Mitwirkung an einer Atemalkoholkontrolle freiwillig ist,7 würde dies die tatsächliche Bedeutung der Kontroverse zum Belehrungserfordernis wesentlich entschärfen. Erfahrungsberichte aus der Praxis deuten freilich in eine entgegengesetzte Richtung: Dem juristischen Laien wird es regelmäßig nicht bekannt sein, dass er zur Mitwirkung an einem Atemalkoholtest durch (kräftiges) Pusten in das „Röhrchen“ nicht verpflichtet ist.8 Darüber hinaus ist es naheliegend, dass viele juristisch nicht vorgebildete Bürger – entgegen der geltenden Rechtslage9 – davon ausgehen werden, die Verweigerung der Teilnahme an einer Atemalkoholkontrolle könne ihnen zum Nachteil gereichen.10 Die verbreiteten Fehlvorstellungen werden dadurch potenziert, dass die uniformierten Polizisten den Betroffenen im Rahmen einer Verkehrskontrolle in amtlicher Funktion gegenüberstehen und somit von vornherein eine Machtasymmetrie besteht.11 Deshalb ist es möglich, dass unwissende, noch unverdächtige Bürger „freiwillig“ durch eine Atemalkoholkontrolle einen Tatverdacht gegen sich selbst erzeugen und so einen wesentlichen Beitrag zu ihrer eigenen Überführung leisten. Die oberlandesgerichtliche Rechtsprechung kann also dazu führen, dass Betroffene an Atemalkoholkontrollen teilnehmen, die nicht in ihrem Interesse liegen und von ihnen verweigert worden wären, wenn sie ihre Rechte gekannt hätten.12 Insofern stellt sich die Frage, ob ein bestehendes, aber unbekanntes Verteidigungsrecht nicht aufgrund der Unkenntnis des Begünstigten zur Makulatur wird.
Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechungslinie und der praktischen Relevanz der Atemalkoholkontrolle ( C. ) soll im Folgenden der Frage nachgegangen werden, ob de lege lata vor einer Atemalkoholkontrolle über die Freiwilligkeit der Teilnahme ( D. ) zu belehren ist ( E. ). Um die Tragweite der Beurteilung einordnen zu können, wird im Anschluss daran erörtert, ob eine rechtswidrige Atemalkoholmessung Beweisverwertungsverbote nach sich zieht ( F. ). Diesen Fragenkomplexen soll zur Orientierung ein chronologischer Überblick über die bisherige Diskussion vorangestellt werden ( B. ).
Den Ausgangpunkt der Diskussion um die Pflicht zur Belehrung über die Freiwilligkeit der Teilnahme an einer Atemalkoholkontrolle bilden vier instanzgerichtliche Entscheidungen.13 Das LG Freiburg14, das AG Freiburg15 und das AG Frankfurt a.M.16 nahmen jeweils ohne eingehendere Begründung eine Belehrungspflicht an. Diesen Entscheidungen ist das AG Michelstadt17 entgegengetreten, das die Frage nach einer Belehrungspflicht im Ergebnis offenließ und nach einer Interessenabwägung jedenfalls ein aus dem (möglichen) Belehrungsverstoß resultierendes Beweisverwertungsverbot ablehnte. Anlässlich dieser Entscheidungen sprachen sich Cierniak/Herb 18 in einem grundlegenden Aufsatz gegen eine Pflicht zur Belehrung über die Freiwilligkeit der Teilnahme an einer Atemalkoholmessung aus. Der Argumentation von Cierniak/Herb folgten daraufhin das OLG Brandenburg19 und das KG20. Gegen dieses Verständnis werden vornehmlich strafprozessuale Einwände erhoben, die eine Belehrungspflicht nach sich ziehen sollen.21 Seit Inkrafttreten der Richtlinie (EU) 2016/68022 und der deutschen Umsetzungsvorschriften in den §§ 45 ff. BDSG stehen darüber hinaus datenschutzrechtliche Bedenken gegen ohne Belehrung praktizierte Atemalkoholkontrollen im Raum, die sogar die grundsätzliche Zulässigkeit freiwilliger Atemalkoholkontrollen in Frage stellen.23 In den jüngsten Beschlüssen zu dieser Thematik verhielten sich das OLG Brandenburg24 und das OLG Celle25 allerdings nicht zu den in der Literatur angeführten Argumenten, sondern verwiesen in vollem Umfang auf die bisherige Rechtsprechung.
Die mit einer Atemalkoholkontrolle gemessene Atemalkoholkonzentration ist für den Nachweis der Alkoholisierung eines Betroffenen im Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren erheblich.26
Die Atemalkoholkonzentration ist gesetzliches Tatbestandsmerkmal des § 24a StVG.27 Demnach handelt ordnungswidrig, wer im Straßenverkehr ein Kraftfahrzeug führt, obwohl er 0,25 mg/l oder mehr Alkohol in der Atemluft hat. Wird wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a StVG eine Geldbuße festgesetzt, ist gemäß § 25 I 2 StVG in der Regel auch ein Fahrverbot anzuordnen.28
Die Straftatbestände der Trunkenheit im Verkehr (§ 316 StGB) und der Gefährdung des Straßenverkehrs (§ 315c I Nr. 1 lit. a) StGB) setzen dagegen keine konkreten Atem- oder Blutalkoholgrenzwerte voraus, sondern stellen stattdessen auf die alkohol- oder rauschbedingte Fahrunfähigkeit ab.29 Für die Feststellung der alkoholbedingten Fahrunfähigkeit ist die Blutalkoholkonzentration das wichtigste Beweisanzeichen.30 Ab 1,1 Promille sind alle Führer von Kraftfahrzeugen unabhängig von weiteren Beweisanzeichen fahrunfähig (sog. absolute Fahrunfähigkeit).31 Ist dieser Grenzwert nicht erreicht, sind zusätzliche Beweisanzeichen erforderlich (sog. relative Fahrunfähigkeit).32 Für den Nachweis einer bestimmten Blutalkoholkonzentration ist die Atemalkoholkontrolle freilich nicht geeignet.33 Dementsprechend können Atemalkoholwerte für die Feststellung der absoluten Fahrunfähigkeit nicht herangezogen werden.34 Allerdings kann der Atemalkoholwert als (gewichtiges) Indiz für oder gegen die relative Fahrunfähigkeit sprechen.35 Insbesondere kann das Ergebnis einer Atemalkoholkontrolle einen Tatverdacht erzeugen und somit Anlass zur Anordnung einer Blutentnahme gemäß § 81a StPO geben.36
Nach allgemeiner Ansicht ist die Teilnahme an einer Atemalkoholkontrolle freiwillig.37 Als Gründe können hierfür die Selbstbelastungsfreiheit ( I. ) sowie das Fehlen einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für die zwangsweise Anordnung einer Atemalkoholkontrolle herangezogen werden ( II. ).
Im Rahmen eines Strafverfahrens darf niemand gezwungen werden, sich durch seine eigene Aussage einer Straftat zu bezichtigen oder zu seiner Überführung aktiv beizutragen ( nemo tenetur se ipsum accusare ).38 Diese aus der Menschenwürde (Art. 1 I GG), dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 I GG) und dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG) hergeleitete Rechtsposition gehört zum Kernbereich der Verfahrensfairness (Art. 6 I 1 EMRK)39 und kommt insbesondere in den §§ 136 I 2, 163a III 2, IV 2 StPO exemplarisch zum Ausdruck.40 Die Selbstbelastungsfreiheit garantiert nicht nur eine Aussage-,41 sondern auch eine umfassende Mitwirkungsfreiheit.42 Der Betroffene darf also nicht zu Tests, Tatrekonstruktionen oder zur Schaffung der für die Erstattung eines Gutachtens notwendigen Anknüpfungstatsachen gezwungen werden.43 Den Betroffenen treffen im Strafverfahren nach diesen Grundsätzen nur passive Duldungs- und Verhaltenspflichten.44 Aufgrund dieser allgemeinen Prinzipien, die unverkürzt auch im Ordnungswidrigkeitenverfahren gelten (vgl. § 46 I OWiG),45 kann eine Atemalkoholkontrolle als aktive Mitwirkungshandlung nicht erzwungen werden.
Jeder staatliche Eingriff in Grundrechte setzt nach dem Vorbehalt des Gesetzes (vgl. Art. 20 III GG) eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage voraus.46 Nach § 81a StPO kann lediglich die passive Duldung einer Blutentnahme, nicht hingegen eine aktive Mitwirkung bei einer Atemalkoholkontrolle erzwungen werden.47 Folglich fehlt eine – unter der Geltung des Grundgesetzes ohnehin nicht verfassungskonform zu erlassene48 – gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die zwangsweise Anordnung zur Mitwirkung an einer Atemalkoholkontrolle. Eine Atemalkoholkontrolle kann als grundrechtsbeeinträchtigende Maßnahme (vgl. Art. 2 I, 1 I GG) deshalb nur dann verfassungskonform sein, wenn der Betroffene freiwillig in die Durchführung einwilligt und so der Atemalkoholkontrolle den Eingriffscharakter nimmt.49
Von der Freiwilligkeit der Teilnahme ist der Fragenkomplex zu trennen, ob hierüber auch zu belehren ist. Die StPO enthält diverse Regelungen, die eine Pflicht zur Belehrung des Beschuldigten über sein Recht, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen, statuieren (vgl. §§ 115 III 1, 126a II 1, 128 I 2, 136 I 2, 163a III 2, IV 2, 243 V 1 StPO).50 Diese Vorschriften verpflichten allerdings nach ihrem Wortlaut nur zur Belehrung über die Aussagefreiheit, nicht hingegen auch zur Belehrung über die Mitwirkungsfreiheit. Eine Pflicht zur Belehrung des Betroffenen über die Freiwilligkeit einer nonverbalen Mitwirkung ist gesetzlich nur für DNA-Reihenuntersuchungen in § 81h IV StPO geregelt.51 Atemalkoholkontrollen und die Frage der Belehrung über ihre Freiwilligkeit sind demnach gesetzlich in der StPO nicht unmittelbar normiert.52
Gleichwohl existieren innerministerielle Richtlinien ( I. ), die eine Belehrungspflicht statuieren. Darüber hinaus könnten systematische Erwägungen für eine Belehrungspflicht streiten. Insbesondere § 81a StPO ( II. ), der die zwangsweise Blutentnahme regelt, und § 136 I 2 StPO ( III. ), der eine Belehrungspflicht über die Aussagefreiheit in Vernehmungssituationen vorsieht, könnten als gesetzliche Anknüpfungspunkte für eine Belehrungspflicht heranzuziehen sein. Des Weiteren sind ergänzend verfassungs- und konventionsrechtliche Wertungen zu berücksichtigen ( I V. ). Fernerhin kommt es in Betracht, datenschutzrechtliche Anforderungen an die freiwillige Einwilligung in prozessuale Ermittlungsmaßnahmen im Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren zu stellen ( V. ).
Die im Wesentlichen bundeseinheitlich erlassenen innerministeriellen Richtlinien zur „Feststellung von Alkohol-, Medikamenten- und Drogeneinfluss bei Straftaten und Ordnungswidrigkeiten; Sicherstellung und Beschlagnahme von Führerscheinen“ (RiBA)53 regeln in Nr. 2.1.1., dass die betroffene Person vor der Durchführung der Atemalkoholmessung ausdrücklich darüber zu belehren ist, dass die Messung nur mit ihrem Einverständnis durchgeführt wird.54 Der Person ist dabei zu eröffnen, welche Straftat oder Ordnungswidrigkeit ihr zur Last gelegt wird. Auf die Folgen einer Weigerung der Teilnahme ist hinzuweisen (Nr. 2.1.1. RiBA). Die innerministeriellen Richtlinien haben als Verwaltungsvorschriften keine unmittelbare Außenwirkung gegenüber den Bürgern, sondern dienen nur der gleichmäßigen internen Verwaltungssteuerung.55 Gleichwohl kommt einer Verwaltungsvorschrift insoweit über den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG) eine mittelbare Außenwirkung zu, als sie die Verwaltungspraxis vereinheitlicht und (Ermessens-)Entscheidungen über den Einzelfall hinaus lenkt.56 Es wäre willkürlich, wenn die Ermittlungsbehörden die Betroffenen ohne sachlichen Grund in gleichgelagerten Sachverhalten teilweise über die Freiwilligkeit der Atemalkoholkontrolle belehrten und teilweise nicht.57 Soweit in dem entsprechenden Bundesland58 eine innerministerielle Richtlinie eine Belehrungspflicht über die Freiwilligkeit von Atemalkoholkontrollen vorschreibt, beansprucht diese folglich über die Umschaltnorm des Art. 3 I GG auch im Außenverhältnis gegenüber den Bürgern Geltung.
Gemäß § 81a I StPO dürfen einem Beschuldigten zur Feststellung von Tatsachen, die für das Verfahren von Bedeutung sind, Blutproben durch einen Arzt nach den Regeln der ärztlichen Kunst entnommen werden, wenn kein Nachteil für die Gesundheit des Beschuldigten zu erwarten ist. Zwar sind Atemalkoholkontrollen nicht vom Anwendungsbereich des § 81a StPO erfasst, allerdings lassen sich aus den rechtlichen Anforderungen an die Einwilligung in eine Blutentnahme ( 1. ) Rückschlüsse für die Fälle der Einwilligung in eine Atemalkoholkontrolle ziehen ( 2. ).
Der Wortlaut des § 81a I StPO sieht jedenfalls implizit die Möglichkeit vor, dass die Anordnung der Blutentnahme durch den Richter (§ 81 a II 1 StPO), Staatsanwalt oder Polizisten (§ 81a II 2 StPO)59 durch eine Einwilligung des Betroffenen ersetzt werden darf.60 Es sind qualitative, durch eine Belehrung abzusichernde Anforderungen an die Freiwilligkeit der Einwilligung in eine Blutentnahme zu stellen ( a) ), die nicht aufgeweicht werden sollten ( b) ).
a) Qualitative Anforderungen an die Freiwilligkeit
Wenn die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung einer Blutentnahme vorliegen, führt die Einwilligung lediglich zu einer Abkürzung des Verfahrens, indem die präventive Prüfung der Rechtmäßigkeit durch den Richter, Staatsanwalt oder Polizisten entbehrlich wird (sog. eingriffsmildernde Einwilligung).61 Sollten die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung einer Blutentnahme dagegen nicht vorliegen, erlangen die Ermittlungsbehörden durch die Einwilligung Beweismaterial, das ihnen ansonsten nicht zur Verfügung gestanden hätte (sog. gesetzesvertretende Einwilligung).62 In beiden Fällen der Einwilligung in eine Blutentnahme vermag die in ihren formellen oder sogar auch materiellen Tatbestandsvoraussetzungen nicht erfüllte Ermächtigungsgrundlage des § 81a StPO die Grundrechtsbeeinträchtigung nicht in vollem Umfang zu rechtfertigen. Jedenfalls hinsichtlich der nicht von § 81a StPO abgedeckten Grundrechtsbeeinträchtigung muss somit konstitutiv auf die erteilte Einwilligung des Betroffenen zurückgegriffen werden, um der Blutentnahme den grundrechtlichen Eingriffscharakter zu nehmen.63 Um diesen Zweck erfüllen zu können, muss die Einwilligung aber eine bestimmte Qualität aufweisen; Sie muss insbesondere freiwillig sein.64 Dies setzt voraus, dass der Betroffene in Kenntnis der Sachlage und seines Weigerungsrechts ausdrücklich und aus freiem Entschluss einwilligt.65
[...]
1 Ähnlich: Jäger JA 2015, 314 („Pusten auf eigene Gefahr“).
2 Antwort der Sächsischen Staatsregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion DIE LINKE v. 08.03.2018 zur Häufigkeit von Atemalkoholkontrollen, Drucks.-Nr. 6/12391, online abrufbar unter: https://bit.ly/2DM9QmU, letzter Zugriff: 13.08.2020.
3 OLG Brandenburg DAR 2020, 41, 42; NStZ 2014, 524, 525.
4 KG NStZ 2015, 42.
5 OLG Celle BeckRS 2019, 34912 Rn. 9.
6 Die Rechtsprechung zusammenfassend: Meyer-Goßner/ Schmitt, § 81a StPO Rn. 4b.
7 In diesem Sinne: OLG Celle BeckRS 2019, 34912 Rn. 9; OLG Hamm NJW 1967, 1524; Göhler NStZ 1994, 71, 72: „für Betroffene mit einem durchschnittlichen Intelligenzgrad“.
8 Geppert NStZ 2014, 481; Böse JZ 2015, 653; Mosbacher NStZ 2015, 42, 43; Meyer-Goßner/ Schmitt, § 81a StPO Rn. 4a; Urbanzyk/Homann DAR 2018, 402, 405; Häcker, S. 133.
9 BVerfG NJW 1996, 1587, 1588; BGHSt 49, 56, 58.
10 Geppert NStZ 2014, 481; Stief StV 2017, 470, 475; El-Ghazi ZIS 2019, 110, 112; Amelung, S. 90.
11 So: Stief StV 2017, 470, 475; Mosbacher NStZ 2015, 42, 43; Amelung StV 1985, 257, 261; siehe auch BGHSt GS 42, 139, 147, zu Vernehmungssituationen.
12 So die Feststellungen vom LG Freiburg NZV 2009, 614, 615; siehe aber zur höheren körperlichen Eingriffsintensität einer beim Beschuldigten zwangsweise anzuordnenden Blutentnahme: AG Michelstadt NZV 2012, 97, 98; Arbab-Zadeh NJW 1984, 2615, 2619; Häcker, S. 135.
13 Überblick: Cierniak/Herb NZV 2012, 409 f.
14 LG Freiburg NZV 2009, 614, 615.
15 AG Freiburg BeckRS 2009, 86594.
16 AG Frankfurt a.M. NZV 2010, 266 (Ls.) = BeckRS 2010, 12332.
17 AG Michelstadt NZV 2012, 97, 98; ähnlich: AG Castrop-Rauxel Blutalkohol 2015, 280, 282.
18 Cierniak/Herb NZV 2012, 409.
19 OLG Brandenburg NStZ 2014, 524, 525.
20 KG NStZ 2015, 42.
21 Insbesondere: Geppert NStZ 2014, 481; Böse JZ 2015, 653; Mosbacher NStZ 2015, 42.
22 Richtlinie (EU) 2016/680 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.04.2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung sowie zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung des Rahmenbeschlusses 2008/977/JI des Rates.
23 Insbesondere: El-Ghazi ZIS 2019, 110, 118; Schwichtenberg NK 2020, 91, 100.
24 OLG Brandenburg DAR 2020, 41, 42.
25 OLG Celle BeckRS 2019, 34912 Rn. 9.
26 Überblick: Fischer, § 316 StGB Rn. 23 f.; Koehl SVR 2016, 1 f.
27 BGHSt 46, 358; B/H/ Schäpe, § 12 Rn. 196.
28 B/B/ Niehaus, 16. B. Rn. 102 ff.; B/K/K/ Krumm, § 3 Rn. 68.
29 Laschewski NZV 2009, 1, 2; zu den bei Trunkenheitsfahrten in Betracht kommenden Delikten: Mosbacher JuS 2015, 129, 131; Soiné NZV 2016, 411.
30 BGHSt 31, 42, 44; NK/ Zieschang, § 316 StGB Rn. 21.
31 BGHSt 37, 89; L/K/ Heger, § 315c StGB Rn. 6a.
32 BGHSt 31, 42, 44; S/S/ Hecker, § 316 StGB Rn. 12.
33 BGH NVZ 2001, 267, 268; NStZ 1995, 539, 540; B/H/H/J/ Hühnermann, § 24a StVG Rn. 19; Haffner/Graw NZV 2009, 209, 212 f.; Krumm SVR 2016, 26, 28.
34 OLG Zweibrücken NStZ 2002, 269, 270; Fischer, § 316 StGB Rn. 23; Janker DAR 2009, 1, 3; zweifelnd: König NZV 2000, 298, 299; a.A. Laub SVR 2016, 9 ff.
35 OLG Nürnberg DAR 2010, 217, 218 f.; OLG Celle NJW 2009, 3524, 3526; Fischer, § 316 StGB Rn. 23; Vergho SVR 2011, 201, 203 f.; Cierniak/Herb NZV 2012, 409.
36 Fischer, § 316 StGB Rn. 23; König NZV 2000, 298; Laschewski NZV 2009, 1, 2; zum Anfangsverdacht einer Trunkenheitsfahrt: Gramse NZV 2002, 17 ff.
37 BGH VRS 39 (1970), 184, 185; Cierniak/Herb NZV 2012, 409, 410 f.; Geppert NStZ 2014, 481, 482 ff.; Kühne, Rn. 477; Volk/Engländer, § 10 Rn. 22.
38 BVerfGE 109, 279, 324; 56, 37, 49; BGHSt 49, 136, 145; 14, 358, 364; Kasiske JuS 2014, 15 ff.; Meyer GA 2007, 15, 18 ff.; Pawlik GA 1998, 378; Eser ZStW 79 (1967), 565, 587.
39 EGMR JR 2005, 423 m. Anm. Gaede ; EGMR StV 2003, 257 („Allan-Urteil“) m. Anm. Gaede.
40 BVerfGE 133, 168, 201; 110, 1, 31; 56, 37, 43; 55, 144, 150 f.; BGHSt 14, 358, 364; SK/ Rogall, Vor. § 133 StPO Rn. 66; Niemöller/Schuppert AöR 107 (1982), 387, 421 ff.; rechtsvergleichend: Eidam, S. 49, 50 ff.
41 So aber: Ransiek/Winsel GA 2015, 620, 635 ff.; Böse GA 2002, 98, 128; Lesch ZStW 111 (1999), 624, 636 ff.; Pawlik GA 1998, 378, 383; Lorenz JZ 1992, 1000, 1006.
42 SK/ Rogall, Vor. § 133 StPO Rn. 66, 73; Rösinger, S. 3 ff.; Mosbacher NStZ 2015, 42 f.; die Prämisse der Differenzierung zwischen Aktivität und Passivität hinterfragend: Verrel NStZ 1997, 415, 417 ff.; Bosch, S. 277; Kölbel, S. 44 ff.; Eisenhardt, S. 48 ff.
43 BGHSt GS 42, 139, 152; Cierniak/Herb NZV 2012, 409, 410.
44 BVerfGE 56, 37, 42; BGHSt 34, 39, 45 f.; a.A. auch Duldungspflichten sind am Nemo-tenetur -Grundsatz zu messen: Sautter AcP 161 (1962), 215, 246 ff.; Wolfslast NStZ 1987, 103 f.
45 BVerfGE 55, 144, 150; implizit: BGHSt 25, 365, 368 f.; ferner: Cierniak/Herb NZV 2012, 409, 411; a.A. Günther GA 1978, 193, 205 f.; Stürner NJW 1981, 1757, 1759; Schöch DAR 1996, 44, 49.
46 Zur Wesentlichkeitstheorie: BVerfGE 98, 218, 251 f.; Amelung, S. 63; Hoffmann-Riem AöR 130 (2005), 5, 10.
47 BGH VRS 39 (1970), 184, 185; S/S/W/ Bosch, § 81a StPO Rn. 5.
48 So: El-Ghazi ZIS 2019, 110, 111; zum Nemo-tenetur -Prinzip: BVerfGE 109, 279, 324; 56, 37, 49.
49 Böse JZ 2015, 653, 654; El-Ghazi ZIS 2019, 110 ff.; SK/ Rogall, § 81a StPO Rn. 16; grundlegend: Amelung, S. 65 f.; Kölbel, S. 47; Voßkuhle/Kaiser JuS 2009, 313, 314.
50 SK/ Rogall, Vor. § 133 StPO Rn. 66.
51 § 81h StPO betrifft als freiwillige, nicht erzwingbare Mitwirkung den Nemo-tenetur -Grundsatz: BT-Drucks. 15/5674, S. 1 f. (freiwillige „Mitwirkung“); Cierniak/Herb NZV 2012, 409, 412; Geppert NStZ 2014, 481, 485; Böse JZ 2015, 653, 654, 656.
52 OLG Brandenburg DAR 2020, 41, 42; OLG Celle BeckRS 2019, 34912 Rn. 9; KG NStZ 2015, 42.
53 Die Abkürzung ist nicht amtlich.
54 Die allgemeine Verfügung Bayerns vom 05.04.2001 (BayAllMBl. S. 165) ist bei LK/ König, § 316 StGB Rn. 255 abgedruckt, online abrufbar unter: https://bit.ly/2D2fbpA, letzter Zugriff: 13.08.2020; zur Verwaltungsvorschrift von Rheinland-Pfalz: Schäler NZV 2017, 422 f.
55 Mosbacher NStZ 2015, 42, 43; Cierniak/Herb NZV 2012, 409, 411; zu Verwaltungsvorschriften im Allgemeinen: Maurer /Waldhoff, § 24 Rn. 1 ff.
56 Voßkuhle/Kaufhold JuS 2016, 314, 315 f.; Dreier/ Heun, Art. 3 GG Rn. 58.
57 Mosbacher NStZ 2015, 42, 43; Böse JZ 2015, 653, 657.
58 Der Gleichheitssatz gilt nur gegenüber demselben, zuständigen Hoheitsträger: BVerfGE 79, 127, 158; Zimmermann/Bales JuS 2019, 1137, 1138; Klein JZ 2018, 64, 65.
59 Zur Anordnungskompetenz: BT-Drucks. 18/12785, S. 46; G/J/T/Z/ Brauer, § 81a StPO Rn. 19 ff.
60 MüKo/ Trück, § 81a StPO Rn. 24; BeckOK/ Goers, § 81a StPO Rn. 15.
61 OLG Brandenburg DAR 2020, 41, 42; NStZ 2014, 524, 525; Amelung, S. 105 ff.; Böse JZ 2015, 653, 655; Cierniak/Herb NZV 2012, 409, 412.
62 Böse JZ 2015, 653, 654 f.; SK/ Rogall, § 81a StPO Rn. 16; Amelung, S. 82 ff.; zur Zulässigkeit dieser Konstellation: Meyer-Goßner/ Schmitt, § 81a StPO Rn. 3; Löffler NJW 1951, 821, 822.
63 Böse JZ 2015, 653, 654 f.; El-Ghazi ZIS 2019, 110 f.; Amelung, S. 63 ff.
64 Zur Einwilligung in eine Freiheitsentziehung: BGH NJW 1964, 1177 f.; OLG Hamm BeckRS 2009, 21051; grundlegend: Amelung, S. 79 ff.; Putzhammer, S. 86 ff.; Cierniak/Herb NZV 2012, 409, 411.
65 OLG Jena BeckRS 2011, 28891; OLG Bamberg NJW 2009, 2146; OLG Karlsruhe NStZ 2005, 399, 400; L/R/ Krause, § 81a StPO Rn. 13; Metz NStZ-RR 2014, 329, 330; Heinrich NZV 2010, 278, 281.