Das Grundrecht auf Religionsfreiheit und die Grenzen des Strafrechts

INHALTSVERZEICHNIS

VORWORT

EHRENERKLÄRUNG

I. EINLEITUNG

II. DIE VERFASSUNGSRECHTLICHE GARANTIE DER RELIGIONSFREIHEIT UND DEREN A NFORDERUNGEN AN DIE STRAFRECHTSORDNUNG
A. Vorbemerkungen
1. Religion und Recht
2. Religion und Strafrecht
B. Grund- und Menschenrechte und das Strafrecht
1. Spannungsverhältnis oder Interdependenz?
2. Der Strafrichter als “Verfassungsrichter”
C. Die Positionierung des österreichischen Staates und seiner Rechsordnung zu Religion und Kirche
1. Systeme der Ordnung von Kirche und Staat
2. Trennung von Kirche und Staat nach österreichischem Verständnis
D. Säkularität der österreichischen Rechtsordnung
1. Änderung in transzendente Staatskonzeption bedeutet Baugesetzwidrigkeit
2. Staatliche Säkularität und der Gleichheitssatz als allgemeines Sachlichkeitsgebot
E. Inhalt und Bedeutung des Grundrechts auf Religionsfreiheit
1. Vorbemerkungen
2. Die Rechtsquellen des Grundrechts auf Religionsfreiheit
a) Artikel 14 Staatsgrundgesetz von 1867
b) Inhalt und Aufbau der Bestimmung
c) Zu Art 15 StGG
d) Die Staatsverträge von Saint Germain und Wien
(1) Staatsvertrag von Saint Germain
(2) Art 6 Staatsvertrag von Wien
e) Europäische Menschenrechtskonvention
(1) Die MRK und die österreichische Rechtsordnung
(2) Besonderheiten bei der Auslegung
(3) Inhalt und Aufbau der Bestimmung
f) Die “aggregierte Gasamtgrundrechtsnorm” nach Ermacora
3. Schutzbereich und Interpretation
a) Vorbemerkungen
b) Personeller Geltungsbereich
c) Sachlicher Geltungsbereich
(1) Die Notwendigkeit der Definition von Verfassungsbegriffen
(2) Glaube und Glaubensfreiheit: Forum internum – innerster Kern eines Freiheitsrechts
(3) Religion und Religionsausübungsfreiheit: Forum externum – Freihheit der Ausübung
(4) Rel Gewissensfreiheit
(5) Der Gleichheitssatz und die Religionsfreiheit
(6) Die Möglichkeiten staatlicher Beschränkung
(a) durch Art 14 StGG
(b) durch Art 9 MRK
(c) durch Art 63 (2) StV von St Germain
d) Bedeutung der Religionsfreiheit unter Zugrundelegung der sog liberalen Konzeption der Grundrechte
e) Grundrechte als Werte und Prinzipien – mittelbare Drittwirkung
(1) Die Schutzwirkungen des Grundrechts auf Religionsfreiheit
F. Der verfassungskonforme und rechtspolitisch zweckmäßige Einsatz des Justizstrafrechts vor dem Hintergrund des Grundrechts auf Religionsfreiheit
1. Einleitende Bemerkungen
2. Das Justizstrafrecht und die allgemeinen Vorgaben der Verfassung
a) Die Kompetenz zur Strafgesetzgebung
b) Absolut ausgeschlossene Strafen und das Prinzip der Verhältnismäßigkeit
3. Das Prinzip der Säkularität der Rechtsordnung und das allgemeine Sachlichkeitsgebot als Vorgaben an die Strafrechtsordnung
4. Die Bedeutung von Grundrechten im Allgemeinen – die Anforderungen des Grundrechts auf Religionsfreiheit im Besonderen
a) Schutz vor dem Strafrecht: (Rivalisierende) Grundrechte als Beschränkung der Strafgesetzgebung
(1) im Allgemeinen
(2) Im Besonderen: Das Grundrecht auf Religionsfreiheit als Beschränkung der Strafgesetzgebung
b) Schutz durch das Strafrecht – Positive staatliche Schutzpflichten
(1) Schutz- und Gewährleistungspflichten der Grundrechte im Allgemeinen
(2) Strafrechtliche Bestimmungen zum Schutze der Religionsfreiheit (sog Religionsstrafrecht)
5. Die Strafrechtspolitik und ihre Bemühungen um ein Kriminalstrafrecht im materiellen Sinn
a) Aufgaben und Grenzen der Kriminalpolitik im Allgemeinen
b) Erarbeitung materieller Determinanten für das Justizstrafrecht
(1) nach dem “quantitativen Ansatz”
(2) nach dem “qualitativen Ansatz”
6. Zusammenfassende Darstellung

III. SCHUTZ DURCH DAS STRAFRECHT : DAS ÖSTERREICHISCHE RELIGIONSSTRAFRECHT – KRITISCHE BETRACHTUNG EINER DELIKTSGRUPPE
A. Themenstellung und Vorgangsweise
B. Die geschichtlichen Wurzeln des Religionsstrafrechts
1. Vergehen gegen Gott und den Glauben – Hexerei, Zauberei, Blasphemie im Besonderen oder die allgemeine Sündhaftigkeit des
Menschen
2. Die Einflüsse von Naturrecht und Aufklärung
3. Religionsdelikte im StG 1852
a) Ziel der Betrachtung
b) Ausgewählte Tatbestände des StG 1852
c) Schlußfolgerungen
C. Die Normen des geltenden Religionsstrafrechts
1. Systematisierung von Tatbeständen zum sog Religionsstrafrecht
2. Herabwürdigung religiöser Lehren: § 188 StGB
a) Das Rechtsgut
b) Der objektive Tatbestand
c) Der subjektive Tatbestand
d) Konkurrenzen
e) Exkurs: § 188 StGB – ein Medieninhaltsdelikt?
3. Störung einer Religionsausübung: § 189 StGB
a) Das Rechtsgut
b) Der objektive Tatbestand
c) Der subjektive Tatbestand
d) Konkurrenzen
4. Die Pietätsdelikte: §§ 190, 191 StGB
a) Das Rechtsgut
b) Die objektiven Tatbestände
c) Die subjektiven Tatbestände
d) Konkurrenzen
5. Verhetzung: § 283 StGB
a) Das Rechtsgut
b) Der objektive Tatbestand
c) Der subjektive Tatbestand
d) Konkurrenzen
6. Deliktsqualifikationen: Schwere Sachbeschädigung (§ 126 (1) Z 1, 2 StGB) und Schwerer Diebstahl (§ 128 (1) Z 2 StGB)
a) Die Tatbestände
b) Rechtsgut und Begründung der Strafschärfung
D. Kritik an den Straftatbeständen des österreichischen Religionsstrafrechts im Allgemeinen
1. Die “Klimaschutzbestimmung” des § 283 StGB
a) Kritik
(1) im Rahmen der Verfassung
(2) im Rahmen der Rechtspolitik
2. Der strafrechtliche Schutz der Religionsfreiheit durch die Pietätsdelikte §§ 190, 191 StGB
a) Kritik
(1) im Rahmen der Verfassung
(2) im Rahmen der Rechtspolitik
3. Die Nötigungs- und Unfugbestimmung des § 189 StGB
a) Kritik an § 189 (1) StGB
(1) im Rahmen der Verfassung
(2) im Rahmen der Rechtspolitik
b) Kritik an § 189 (2) StGB
(1) im Rahmen der Verfassung
(2) im Rahmen der Rechtspolitik
4. Sinnhaftigkeit und Problematik der Deliktsqualifikationen
a) Kritik
(1) im Rahmen der Verfassung
(2) im Rahmen der Rechtspolitik
E. Kritik am Blasphemietatbestand des § 188 StGB im Besonderen
1. § 188 StGB als letzter echter Nachfahre des klassischen Religionsstrafrechts
2. Blasphemie im Rechtsvergleich
a) Der deutsche Blasphemietatbestand: Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen
b) Der schweizerische Blasphemietatbestand: Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit
c) Rückschlüsse auf die Verhältnismäßigkeit des § 188 StGB iwS
3. Systematische Einordnung in das Deliktssystem des StGB: Die
Stellung des § 188 StGB als “anormales Ehrenschutzdelikt”
4. Zweifel an der Vollziehbarkeit und mangelnde Bestimmtheit der Norm
a) Die Verletzung religiöser Gefühle als operable Größe – Vollziehbarkeit des § 188 StGB
b) Das Prinzip der Rechtstaatlichkeit und der § 188 StGB
c) Das Gebot der Klarheit (Art 7 MRK) und § 188 StGB
5. Die Funktion des § 188 StGB als eine die Drittwirkung der Religionsfreiheit vermittelnde Norm im Spannungsfeld einander widerstrebender Grundrechte
a) Vorbemerkungen
b) Fall 1: Konflikte mit Art 17 a StGG
(1) Art 17 a StGG und die Definition der Kunst
(2) Die Notwendigkeit einer Abwägung im Einzelfall
c) Fall 2: Der “intra Konflikt”
d) Fall 3: Konflikte mit Art 10 MRK
(1) OPI gegen Österreich
e) § 188 StGB und das Problem der Vorzensur
f) Die Berücksichtigung von Grundrechtskollisionen im strafrechtlichen Deliktsaufbau des § 188 StGB
(1) Die Strafgesetze als allgemeine Grenze menschlichen Handelns?
(2) Die Kunstfreiheit als Rechtfertigungsgrund
(3) Lösung auf Tatbestandsebene
(4) Die Kunstfreiheit als Entschuldigungsgrund
6. Ausklammerung bloßer Weltanschauungen von strafrechtlichem Schutz
7. Minderheitenschutz oder Schutz einer schnell beleidigten Majorität?
8. § 188 StGB – Ein Strafgesetz als Spielball gesellschaftlicher Interessen
9. Vorwurf des Gesinnungsstrafrechts
10. Der Anwendungsbereich des § 188 StGB und seine praktische Relevanz
11. Die besondere Bedenklichkeit eines Delikts aus historischer Perspektive
12. Zusammenfassung und Systematisierung der Einwände
a) Im Rahmen der Verfassung
b) Im Rahmen der Rechtspolitik
F. Die Zukunft des österreichischen Religionsstrafrechts: Vorschläge für die Strafrechtsreform
1. Die Zukunft
a) des § 283 StGB
b) der §§ 190, 191 StGB
c) des § 189 (1) StGB
d) des § 189 (2) StGB
e) der §§ §§ 126 (1) Z 1, 2 und 128 (1) Z 2 StGB
f) des § 188 StGB
2. Allgemeinener Ausblick
G. Exkurs: Das Strafrecht im Kampf gegen “Sektenumtriebe”
1. Grundproblematik: Sekten und Psychogruppen als Gefahr für die staatliche Ordnung
2. Die Verwirklichung der Delikte des StGB durch Sekten
a) Strafbare Handlungen gegen fremdes Vermögen
b) Strafbare Handlungen gegen die Freiheit
c) Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben
d) Strafbare Handlungen gegen die Ehre
e) Strafbare Handlungen gegen die Sittlichkeit
f) Strafbare Handlungen gegen den Staat und den öffentlichen Frieden
g) Ergebnis: Befund polytroper Kriminalität
3. Die Möglichkeit besonderer Strafbestimmungen gegen Sekten
a) Kreation eines eigenen Sektenstrafrechts
b) Die Bestrafung verbotener Religionen: Wiederaufleben des § 304 StG
c) Proselytismus als strafbare Handlung
d) Strafbestimmungen gegen “Gehirnwäsche”?
4. Zusammenfassende Bemerkungen

IV. DER SCHUTZ DER RELIGIONSFREIHEIT VOR DEM STRAFRECHT
A. Vorbemerkungen
B. Religionsausübungshandlungen im Konflikt mit den Tatbeständen des Strafrechts
1. Die strafrechtliche Behandlung des sog Schächtens
a) Das sog “Schächten” als Religionsübung
b) Die Tathandlung des Schächtens: Rohe Mißhandlung bzw Zufügung unnötiger Qualen?
c) Die Berücksichtigung der subjektiven Motivationskomponente
(1) Das Schächten von unbetäubten Tieren als Glaubensvorschrift
(2) Schrankenproblematik
d) Ergebnis: Lösung auf Tatbestandsebene – verfassungskonforme Interpretation des § 222 StGB
2. Religiöses Gewissen und die Tatbestände des Strafrechts an Hand des Anlaßfalles der Verweigerung der Annahme einer Bluttransfusion durch Angehörige der “Zeugen Jehovas”
a) Ausgangslage
b) Die strafrechtliche Dimension der Verweigerung einer Bluttransfusion: Konfliktlagen des gegenständlichen Falles
c) Systematisierung von Eigenbestimmung und Fremdbestimmung im Strafrecht
(1) Prinzipielles Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen
(2) Psychisch Kranke oder geistig Behinderte
(3) Behandlung von Minderjährigen
d) Begehung einer Straftat aus Überzeugung – Meinungsstand
(1) Von “Gewissens-, Gesinnungs-, Überzeugungs- und Ideologietätern”
(2) Privilegierung oder Strafschärfung?
(3) Lösung des Problems:
(a) auf Tatbestandsebene
(b) auf Ebene der Rechtswidrigkeit
(c) auf Schuldebene
3. Zusammenfassung
a) Selbstbestimmung contra Fremdbestimmung
b) “Gewissensrecht” contra Kriminalstrafrecht – und nochmals: Privilegierung oder Strafschärfung?
C. Der Eid im Strafrecht
1. Der Eid als religiöse Handlung
2. Die Bestimmungen der StPO und des EidG
3. Die Vereidigung
a) nach den Bestimmungen des EidG
b) Die Vereidigung von
(1) Sachverständigen
(2) Dolmetschern
(3) Schriftführern
c) von Schöffen und Geschworenen
4. Die strafrechtlichen Konsequenzen eines Meineides
a) Das Recht des säkularen Staates, eine religiöse Handlung abzuverlangen
(1) Zwang zu einer religiösen Handlung durch einen säkularen Gesetzgeber: Die Religion im Dienste des Staates – Der Staat im Dienste Gottes
(2) Negative Religionsfreiheit und religiöser Zwang
b) Besondere gleichheitsrechtliche Probleme
(1) Ungerechtfertigte Diskriminierung von Bekenntnissen
(2) Generelle Unsachlichkeit der Eidesregelungen
c) Konsequenz: Reform des Eidwesens bedeutet vollständige Beseitigung des Eides
D. Exkurs: Religion im Strafvollzug
1. Der Strafvollzug als besonders konfliktbehafteter Bereich
2. Rechte des Individuums – Rechte der Religionsgemeinschaften
a) Das korporative Recht der Bekenntnisgemeinschaften auf Seelsorge
b) Das Recht des Einzelnen auf Ausübung seiner Religion
(1) Der Häftling als Grundrechtssubjekt
(2) Sinn und Zweck der Strafhaft
(3) Einschränkungen im Rahmen der Schrankenvorbehalte
(a) Negative Religionsfreiheit – Ausschluß von staatlichem Zwang
(b) Positive Religionsfreiheit – Ausübungsfreiheit
3. Positive staatliche Gewährleistungspflichten?
E. Varia

V. ERGEBNIS
A. Das Schicksal des österreichischen Religionsstrafrechts
1. Die Grundsätzliche Möglichkeit und Sinnhaftigkeit eines Religionsstrafrechts
2. Das Ende des klassischen Religionsstrafrechts
3. Das Ende des besonderen Religionsstrafrechts
4. Der Schutz der religiösen Betätigungsfreiheit als Teilaspekt der allgemeinen Tatbestände der österreichischen Strafrechtsordnung
B. Die Freiheit der Religionsausübung in den Schranken der österreichischen Strafrechtsordnung
C. Beendigung des Säkularisierungsprozesses – Entmystifizierung des Strafrechts

LITERATURVERZEICHNIS

VORWORT

Die „Grundfassung“ der vorliegenden Arbeit wurde am 24. Juli 2001 als Dissertation zur Erlangung des akademischen Grades Doctor iuris an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Karl-Franzens-Universität Graz eingereicht und mit „sehr gut“ beurteilt. Obwohl seitdem bereits knapp acht Jahre vergangen sind, haben ihre wesentlichen Fragestellungen auch heute nichts von ihrer Aktualität verloren. Gerne bin ich daher einer Anregung von Herrn Wilhelm Hammer, GRIN Verlag GmbH, gefolgt, eine aktualisierte Fassung des Werks zu veröffentlichen. Herrn Hammer und dem GRIN Verlag sei an dieser Stelle herzlich für die Bereitschaft gedankt, das vorliegende Werk als Buch bzw online als PDF zu publizieren.

Warum sich also mit dem “Grundrecht auf Religionsfreiheit und den Grenzen des Strafrechts” beschäftigen? Hiezu ist zu sagen, daß in jüngerer Zeit bestimmte prominente Fallkonstellationen zum Themenkreis Religionsfreiheit und Strafrecht besonderes Aufsehen erregt haben. Mediale Präsenz in Boulevard- wie Fachzeitschriften wurde vor allem der strafrechtlichen Dimension der Verweigerung von Blutkonvserven durch Angehörige der Zeugen Jehovas zuteil. Emotionelle Diskussionen, die streckenweise eher den Anschein eines Kulturkampfes als einer rechtswissenschaftlichen Auseinandersetzung für sich hatten, wurden um die Problematik des Schächtens, vor allem durch Angehörige der moslemischen Glaubensgemeinschaft, geführt. Diversen religiösen Gruppierungen, die mit dem Begriff “Sekte” umschrieben werden, wurde nachgesagt, sie bedeuten eine Sozialgefahr, der mit strafrechtlichen Mitteln beizukommen sei. Immer wieder werden die Straßburger Konventionsinstanzen mit Grundrechtsbeschwerden befaßt, von denen ein nicht unbeträchtlicher Prozentsatz eine Verletzung des Grundrechts auf Religionsfreiheit rügt.

Andere Schnittpunkte des Grundrechts auf Religionsfreiheit mit dem Strafrecht wurden hingegen im Schrifttum eher stiefmütterlich behandelt. So ist über die strafrechtlichen Eidesregelungen und den Eid im Strafverfahren überhaupt in jüngerer Zeit nicht viel publiziert worden.

Die Tatbestände des österreichischen Religionsstrafrechts wurden zwar de lege lata in ihren subjektiven wie objektiven Tatbeständen kommentiert, jedoch ihre Beschaffenheit und Existenz nicht kritisiert. Im allgemeinen wird die Diskussion der zahlreichen Berührungspunkte, die das Grundrecht auf Religionsfreiheit mit dem Strafrecht aufweist, eher ausschnitthaft und fragmentarisch geführt.

Die vorliegende Arbeit wird versuchen zumindest einen Teil des Bildes zusammenzusetzen und eine systematisierende Darstellung anzubieten. Ziel soll es sein, über eine Betrachtung der gerichtlichen Entscheidungskasuistik und die Analyse des Normenmaterials de lege lata hinaus, eine umfassende Kritik in verfassungsrechtlicher und rechtspolitischer Hinsicht zustande zu bringen, die es ermöglichen wird, Lösungsvorschläge zu konkreten Problemen zu erarbeiten und darüberhinaus einen Ausblick auf die mögliche Zukunft eines Rechtsbereichs zu geben. Dabei bildet sich der Verfasser gar nicht ein, er könne im Rahmen der wenigen Seiten einer Dissertation das Thema Religionsfreiheit und Strafrecht auch nur annähernd erschöpfend behandeln. Insofern ist der Titel der Arbeit soweit zu reduzieren, als ihr jeder erschöpfende Erledigungsanspruch abzusprechen ist. Es geht der Arbeit lediglich darum, einen Beitrag dazu zu leisten, den wissenschaftlichen Diskurs rund um den Problemkreis Religion und Strafrecht, soweit er “eingeschlafen” ist, wieder zu beleben, soweit er emotionell überreizt ist, zu versachlichen. Es bleibt hiebei vorauszuschicken, daß es im Zuge der vorliegenden Arbeit nicht ein Mal notwendig geworden ist, Wertungsfragen zu beantworten. Der Verfasser ist sich der hieraus resultierenden Problematik durchaus bewußt und war deshalb stets bestrebt, eine Entscheidung in die eine oder andere Richtung sorgfältig zu begründen, um sich nicht dem Vorwurf eines ungezügelten Dezisionismus auszusetzen. Darüberhinaus soll zugestanden werden, daß des öfteren Fragestellungen aufgetaucht sind, die nach den Direktiven einer Betrachtung “sine ira et studio” in dem Sinne nicht zugänglich waren, als daß sie von verschiedenen ideologischen Standpunkten aus unterschiedlich beantwortbar sind, dh eine Beantwortung ohne die Zugrundelegung einer gewissen individuellen Wertebasis gar nicht möglich gewesen wäre. Der Verfasser weist auch hier jeden Absolutheitsanspruch der angebotenen Lösungsmöglichkeiten von sich und gibt dem Grunde nach zu bedenken, daß es sich bei der Rechtswissenschaft, im Gegensatz etwa zur Mathematik, um keine quantifizierbare Wissenschaft handelt. Dies schon aus dem einen Grunde nicht, da sie sich als Träger der menschlichen Sprache bedient, die bei aller Bestrebung um Präzision und Eloquenz doch ein unscharfes Medium bleiben muß. In diesem Sinne geht es der Arbeit auch gar nicht so sehr darum, “richtige” Lösungen zu finden, sondern vielmehr um die Vermittlung einer möglichen Sichtweise, die auf wohlbegründeter Argumentation beruht. Es ist die Hoffnung des Verfassers, daß die vorliegende Arbeit auch von Rezipienten, die von einer durchwegs unterschiedlichen Wertebasis heraus an das Thema herangehen werden, mit Gewinn zu lesen sein wird, auch wenn sie seine Meinung in der einen oder anderen Sachfrage nicht teilen werden.

Besonderer Dank sei an dieser Stelle Frau Univ. Prof. Dr. Gabriele Schmölzer ausgesprochen, die gerne bereit war, die vorliegende Arbeit trotz ihrer starken verfassungsrechtlichen Komponente und ihrem nicht ganz alltäglichem Vorhaben, zu betreuen, sowie Herrn Univ. Prof. Dr. Christian Brünner, der dem Verfasser als Zweitbegutachter wesentliche Anleitung zur Bewerkstelligung der auftretenden Verfassungsfragen gegeben hat.

Die Abkürzungs- und Zitierweise folgt dem Standard von Friedl/Loebenstein, Abkürzungs und Zitierregeln der österreichischen Rechtssprache⁴ (Wien 1996).

I. EINLEITUNG

Die vorliegende Arbeit wird sich zunächst den verfassungsrechtlichen und kriminalpolitischen Grundlagen widmen, um ein Fundament zu schaffen, auf dem die weiteren Betrachtungen aufbauen werden. Hernach ist eine Scheidung der betrachteten Materie nach der positven, werthaften und der liberalen Theorie der Grundrechte vorzunehmen, wobei sich ein erster Unterabschnitt eingehend mit dem Normenmaterial des geltenden österreichischen Religionsstrafrechts beschäftigen und einer gründlichen Kritik unterziehen wird. Ein zweiter Abschnitt soll zum einen die Konflikte herausarbeiten, die sich bei der Ausübung der Religionsfreiheit mit den Tatbeständen des österreichischen Strafrechts ergeben können, zum anderen auf das Phänomen des Eides im Strafrecht genauer eingehen. Ein Exkurs wird sich mit der Sektenproblematik im Strafrecht befassen, die an den Schnittpunkten der beiden Funktionen gelegen ist. Ein weiterer Exkurs wird den Blick auf die Problematik der Religionsausübung im Strafvollzug als “strafrechtliche Nachwirkung” lenken. Ziel der Betrachtungen ist es, unter Anwendung einer induktiven Methodik von den Problemen des Einzelfalles zu abstrahieren und so die Grundprobleme und Prinzipien herauszuarbeiten, die das Spannungsfeld zwischen dem Grundrecht auf Religionsfreiheit und den Normen des Strafrechts ausmachen, sowie die Erarbeitung von Vorschlägen für eine Strafrechtsreform, die dazu geeignet sein kann, dieses Spannungsfeld so gut es geht aufzulösen.

II. DIE VERFASSUNGSRECHTLICHE GARANTIE DER RELIGIONSFREIHEIT UND DEREN ANFORDERUNGEN AN DIE STRAFRECHTSORDNUNG

A. Vorbemerkungen

1. Religion und Recht

Die vielfältigen Berührungspunkte zwischen Religion und Recht können im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht annähernd nachgezeichnet werden. Einige besonders markante Schnittpunkte seien hier jedoch schlagwortartig in Erinnerung gerufen, um einen groben Ausblick zu gewinnen.

Das erste Schlagwort soll lauten: “Funktion”. Religion wie auch Recht stiften Ordung, Sinnhaftigkeit und Stabilität in einer unverständlichen, chaotischen Umgebung. Die Religion tut dies im wesentlichen, indem sie einen “Deutungshorizont” für externe, unberechenbare Geschehnisse, wie Geburt, Tod, Schicksalschläge und Angstzustände schafft¹, das Recht(ssysten), indem es im vorhinein berechenbare Reaktionen auf Handlungsabläufe bereithält. Beide tragen damit, jeder für sich, zur Reduktion von Komplexität in einer überkomplexen Welt bei, indem sie Geschehensabläufe rationalisieren.

“Inhalt” heißt das zweite Schlagwort. Religion und Recht setzen sich letztlich, aus verschiedenen Gesichtspunkten, mit der Erlaubtheit und Unerlaubtheit menschlicher Verhaltensweisen auseinander. Religiöse Sollensanordnungen sind moralisches Recht, Gebote, die nicht staatlich gesatzt sind, bzw deren Übertretung nicht staatlich sanktioniert ist². Inhaltlich jedoch geht es jeweils, um die Beurteilung von richtig und falsch, um Gerechtigkeit iwS.

Das dritte Schlagwort: “Legitimation”. Die “Rechtfertigung des Rechts” war in der geschichtlichen Entwicklung seit jeher eng mit religiösen Vorstellungen verbunden³. Seitens der christlichen Naturrechtslehre wurde das Recht der Menschen vom göttlichen Recht abgeleitet und begründet⁴. Der Rechtspositivismus versuchte wiederum, das Recht als ein selbständiges, von gesellschaftlichen, insbesondere religiösen, Wertvorstellungen befreites, System zu begreifen⁵. Das (Un)Rechtssystem des Dritten Reichs stellte jedoch eindeutig unter Beweis, daß eine Rechtsordnung losgelöst und entkoppelt von wertenden Vorstellungen von Gerechtigkeit zwar wohl Legalität, jedoch keine Legitimität für sich beanspruchen kann⁶. Staat und Gesellschaft⁷ sind auf verhaltensstabilisierende, integrierende und legitimierende Werte angewiesen, die die Leitlinien der Erlaubtheit menschlichen Verhaltens darstellen. Da es typischerweise eine wesentliche Eigenschaft von Religionen ist, solche Werte anzubieten⁸, kommt es zwangsläufig zu Wechselwirkungen zwischen Religion, Gesellschaft, Staat und Recht, da Wertvorstellungen, die in der Gesellschaft vorherrschen, den Charakter des Staates prägen und nach ihrer Umsetzung in staatliches Gesetz streben⁹. Je stärker sich eine Gemeinschaft mit den Lehren und Werten einer Religion identifiziert, desto größer wird somit der Einfluß auf die Gesetzgebung sein. In der Folge soll dieser Gedanke für den Bereich des Strafrechts weiter diskutiert werden.

2. Religion und Strafrecht

Kein anderer Rechtsbereich ist von Vorstellungen von Gut und Böse so geprägt, wie das Strafrecht. Dies wird schon durch die Rollenverteilung im Strafprozeß offensichtlich.

Auf der einen Seite steht die Gesellschaft als Ankläger, personifiziert durch den Staatsanwalt. Zur Wahrung ihrer Vorstellungen von Recht und Unrecht, von Richtig und Falsch, verfolgt sie diejenigen, die gegen ihre Regulative verstoßen und dadurch die gesellschaftliche Ordnung stören. Ihr gegenüber steht der Delinquent, der Rechtsbrecher, der mit seinem Verhalten gegen den gesellschaftlichen Grund- und Wertekonsens verstoßen hat. Die Gemeinschaft als Bewahrer der Moral, als Hüter von Recht und Ordnung, als Verkörperung des Guten, tritt an gegen das personifizierte Böse und verfolgt es und bestraft es und (letztlich) besiegt es. Es verwundert daher nicht, daß religiöse Wertvorstellungen, die sich ihrem Wesenskern nach mit Gut und Böse, Richtig und Falsch, Erlösung und Verdammnis beschäftigen, in diesen Rechtsbereich besonders stark eindringen konnten¹⁰. IdS streben religiöse Lehren tendenziell nach ihrer Verwirklichung als Strafgesetze, religiöse Moral drängt nach ihrer legistischen Ausformulierung. Fundamentalisten aller Religionen fordern stets eine Rückbesinnung auf tradierte, antiquierte Sollenssätze¹¹, denen ein mythisch–prophetisches Element anhaftet, um letztlich religiöse Moralvorstellungen in das Strafrecht einzuschleusen. Andere Rechtsgebiete, die nicht von einer solchen Dichotomie geprägt sind, sind vor religiöser Ideologie und ihrer Beeinflussung besser geschützt. Das zivile Vertragsrecht etwa soll den reibungslosen Ablauf von Rechtsgeschäften sicherstellen. Es drückt keinen Konflikt zwischen Gut und Böse aus, sondern ist von Menschen dazu geschaffen, um zu funktionieren. Eine überrechtlich–religiöse Deutung wird heute nur noch selten vorkommen. Es wäre auch nicht anzunehmen, daß das moderne Wirtschaftsleben, durch prophetische Sollenssätze reguliert, auch nur annähernd funktionieren könnte.

Nun ist das bezeichnete Phänomen nicht auf Gesellschaften beschränkt, die von religiösen Vorstellungen geprägt sind. Auch in einem weltlichen Staat mit einem weitgehend säkularisierten Gesellschaftsleben, wie es Österreich ist, werden religiös- (bzw christlich-) moralische Vorstellungen zum strafrechtlichen Zankapfel. Christliche Moralvorstellungen haben das Gesellschaftsleben jahrhundertelang geprägt und sind deshalb noch so weitgehend in unserem Bewußtsein verankert, daß mit ihnen, bewußt oder unbewußt, auch heute noch Kriminalpolitik betrieben wird. Nachweise dafür lassen sich mühelos finden: Die Sanktionierung des Ehebruchs widerspricht etwa sämtlichen kriminalpolitischen Grundsätzen. Dennoch war ein solcher Tatbestand lange Zeit hindurch geltendes Recht¹². Die Bestrafung der Bigamie (§ 192 StGB) fußt auf Vorstellungen einer monogamen Lebensführung. Sie wäre mit islamisch-polygamen Wertvorstellungen inkompatibel. Zur Argumentation für die Beibehaltung von Straftatbestimmungen gegen (männliche) Homosexualität¹³ wurden zuweilen religiöse Lehren und Schriften bemüht¹⁴. Bei der Diskussion um die Erlaubtheit der Abtreibung und den Schutz des ungeborenen Lebens wurden ebenfalls christliche Moralvorstellungen ins Feld geführt, was zu einer unangebrachten und kontraproduktiven Emotionalisierung geführt hat¹⁵. Je enger ein Staat mit einer Religion bzw Kirche verbunden ist, desto eher zeigt er die Tendenz, ihre Glaubensvorstellungen in das staatliche Recht aufzunehmen. Konsequenterweise bedeutet der nächste Schritt, diese Vorstellungen selbst mit strafrechtlichen Mitteln vor widerstrebenden Ansichten und Kritik zu schützen und sich dazu ein rigides Religionsstrafrecht zu schaffen. Als anschauliches geschichtliches Beispiel dient hier die finstere Zeit der “Heiligen Inquisition”, die mit Mitteln grausamster Folter und kaltblütiger Verfolgung von Häretikern, im Namen der Einheit und Reinheit der katholischen Lehre gegen Andersgläubige und Kritiker vorging¹⁶. In heutiger Zeit finden wir vor allem das Modell des islamischen Gottesstaates, der den Delinquenten nach der Sharia aburteilt¹⁷: ein Beispiel für die weitreichenden Auswirkungen der Einheit von religiösen Glaubenssätzen und staatlichem Recht. Auch wenn der österreichische Staat religiöse Einflüsse auf die Rechtsordnung weitgehend zurückgedrängt hat, so heißt dies nicht, daß es sie nicht mehr gibt. Das Vorkommen eines Religionsstrafrechts beweist, daß offenbar noch immer eine Notwendigkeit für einen strafrechtlichen Schutz des “religiösen Sachverhaltes” besteht. Nachweise dafür, daß der Staat noch nicht ganz auf religiöse Vorstellungen von Schuld und Sühne im Strafrecht verzichten möchte, finden wir vor allem in den Regelungen zur Eidesleistung¹⁸.

Es zeigt sich somit eine gewisse Anfälligkeit des Strafrechts für die Vereinnahmung von religiös-moralischen Vorstellungen. Dies drückt sich nicht zuletzt in den überzogenen gesellschaftlichen Erwartungen aus, die von der Strafrechtsprechung nicht nur ein rechtmäßiges Urteil, sondern die Verwirklichung irdischer Gerechtigkeit verlangen.

B. Grund- und Menschenrechte und das Strafrecht

1. Spannungsverhältnis oder Interdependenz?

In formeller Hinsicht handelt es sich bei Grundrechten um verfassungsgesetzlich gewährleistete subjektive Rechte, dh um Rechtspositionen, die ihre Grundlage in verfassungsrechtlichen Regelungen haben und Privaten¹⁹ subjektive Rechte einräumen²⁰. Anders als das deutsche Grundgesetz (GG) kennt die österreichische

Verfassungsordnung keinen einheitlichen Grundrechtskatalog, die Identifikation von Grundrechten wird durch diesen Zustand der Rechtszersplitterung zur schwierigen Interpretationsarbeit. So fordert der VfGH ein “hinlänglich individualisiertes Parteiinteresse an der Einhaltung einer objektiven Verfassungsnorm”²¹ für die Annahme eines Grundrechts. Soviel zur formellen Seite.

In materieller Hinsicht handelt es sich um “positiv niedergelegte Menschenrechte²², nach überwiegendem Verständnis unveräußerliche und unverletzliche Rechte des Individuums”²³. Der Grundrechtskatalog selbst kann als Gradmesser für die Freiheiten des Individuums vor staatlicher Inpflichtnahme gelten²⁴, da er einen staatsfreien Raum konstituiert, der es dem Einzelnen ermöglichen soll, persönliche Selbstverwirklichung nach eigenem Gutdünken zu erleben, dh nach seiner Facon und ohne Rechenschaft ablegen zu müssen, glücklich zu werden. IdS kann man mit Fug und Recht behaupten, daß es sich hiebei um die “sensibelsten Positionen” einer Rechtsordnung handelt. Aus der Entstehungsgeschichte der Grundrechte ist festzustellen, daß diese die umkämpftesten Freiräume gegen den Arm der Staatsgewalt darstellen, daß es sich somit um Abwehrrechte gegen die Staatsmacht handelt. Dieses liberale Grundrechtsverständnis²⁵ stellt die Sicherung individueller Freiräume der menschlichen Existenz in den Vordergrund, die von staatlichen Eingriffen exempt sein sollen. Grundrechte sind somit “staatsgerichtete Abwehrrechte”²⁶. Dem steht das (Justiz-)Strafrecht gegenüber als “Summe der Rechtsnormen, die für eine bestimmte Tat eine bestimmte (gerichtliche) Strafe oder Maßnahme als Rechtsfolge anordnen”²⁷. Aufgabe des Strafrechts ist die Verhinderung gesellschaftlich verpönten Verhaltens mit repressiven Mitteln. Die Verhängung der Strafe soll nach der herrschenden relativen Strafzwecktheorie²⁸ sowohl den Einzelnen von strafbarem Verhalten abhalten, als auch die Rechtstreue der Gemeinschaft durch Abschreckung einfordern. Die Sanktion als Beibringung eines Übels ist somit dem Wesen des Strafrechts immanent, das ansonsten seine Ziele gar nicht erreichen könnte.

Betrachtet man nun die verfügbaren Strafen und Maßnahmen²⁹, so erkennt man, daß zwischen diesen und den Grundrechten ganz offensichtlich ein Spannungsverhältnis besteht. Als klassische Strafen kommen Geldstrafen (§ 19 StGB) und Freiheitsstrafen (§ 18 StGB) in betracht³⁰. Es ist das Wesen einer Geldstrafe, daß sie dem Bestraften einen finanziellen Nachteil zufügt. Das Wesen der Haftstrafe liegt im Entzug bzw der Einschränkung der (Bewegungs-)Freiheit. Art 5 StGG und Art 1 1. ZP-MRK garantieren jedoch die Unverletzlichkeit des Eigentums, die Art 4, 6 StGG, 2, 3 und 4 4. ZP-MRK, sowie 1 7. ZP-MRK die Freizügigkeit der Person³¹. Doch nicht nur das repressive Instrumentarium der Strafe steht in einem unauflöslichen Widerspruch zum intendierten Freiheitsraum der Grundrechte. Schon die Verbrechensaufklärung kann ohne grundrechtsbeeinträchtigende Methoden nicht effizient betrieben werden. Man denke nur an die Personen- und Hausdurchsuchung³², die Verwahrungs- bzw Untersuchungshaft, in neuerer Zeit auch den Lauschangriff und die Rasterfahndung³³. Zuletzt sei darauf hingewiesen, daß oftmals schon die Anwendung von Tatbeständen des materiellen Strafrechts in die Ausübung eines Grundrechts eingreifen kann. Vor allem für die Meinungsäußerungsfreiheit³⁴, die Kunstfreiheit³⁵, sowie die Religionsfreiheit³⁶ wird dies des öfteren behauptet. Von diesem Standpunkt aus wird die Strafrechtspflege zu einer “Quelle von Gefahren für die Grund- und Menschenrechte”³⁷. Nowakowski³⁸ erinnert an das historische Faktum, daß diverse Grundrechte gerade zu dem Zweck geschaffen wurden, dem Strafrecht Grenzen zu setzen. Klecatsky³⁹ folgert aus dem dargestellten Konfliktpotential, daß notwendigerweise schon die Strafrechtspolitik, die vor allem an der effektiven Verbrechensaufklärung interessiert ist, in Disharmonie mit den grundrechtlich geschützten Werten einer freiheitlichen Verfassung gerät. Man darf bei solchen Betrachtungen jedoch nicht vergessen, daß gerade das Strafrecht dazu da ist, durch die Sanktionierung von Rechtsgutverletzungen einen sinnvollen Ausgleich zwischen rivalisierenden Grundrechten herzustellen⁴⁰. Von diesem geänderten Standpunkt aus beginnt sich das bezeichnete Spannungsverhältnis aufzulösen und wird der Blick frei für eine Betrachtung der beiden Rechtsgebiete, die sie in eine positive Beziehung zu einander setzt. Der jüngeren Grundrechtsdogmatik entsprechend sind die Grundrechte, über ihre Funktion als subjektive Abwehrrechte hinaus, als Wertentscheidungen zu deuten, dh das jeweilige Grundrecht beinhaltet (auch) einen Auftrag an den Gesetzgeber, eine Rechtsordnung herzustellen, die den Privaten ihre tatsächliche Ausübung ermöglicht. Dies impliziert die Verpflichtung angemessene Rechtsmittel bereitzustellen, um Einschränkungen auch von privater Seite abzustellen⁴¹.

Dieses Grundrechtsverständnis spricht von einer sog “mittelbaren Drittwirkung” der Grundrechte⁴² inter privatos. Vermittelt wird diese Wirkung durch einfachgesetzliche Regelungen, insbesondere durch das Strafrecht. IdS ist bei jedem Grundrecht gesondert zu prüfen, welche Anforderungen es an die Ausgestaltung der Rechtsordnung stellt, bzw welche Mechanismen die Rechtsordnung vorsehen muß (bzw kann), um Grundrechtsverletzungen, die von Privaten ausgehen zu unterbinden. In dieser Hinsicht korrespondieren die durch das Strafrecht geschützten Rechtsgüter mit grundrechtlichen Positionen⁴³. Das Eigentumsrecht könnte ohne einen wirksamen Schutz gegen Diebstahl oder Sachbeschädigung durch Private nicht sinnvoll ausgeübt werden⁴⁴. Das Grundrecht auf Leben verkäme zur bloßen Absichtserklärung, enthielte sich zwar der Staat jeder Tötung, stellte er es aber den Mitgliedern der Gesellschaft frei, sich gegenseitig umzubringen. Insofern entwickelt das Grundrecht auf Leben⁴⁵, vermittelt über § 75 StGB, eine Drittwirkung inter privatos. Die Beispielkette ließe sich problemlos fortführen, zumal jedes geschützte Rechtsgut in irgendeiner Weise mit einem Grundrecht zusammenhängt.

Für die hier angestellten Betrachtungen darf somit gefolgert werden, daß das Verhältnis zwischen Grundrechten und dem Strafrecht ein höchst ambivalentes ist. Zum einen, und als Resultat der Sichtweise von Grundrechten als liberale Abwehrrechte, handelt es sich um ein Spannungsverhältnis. Zum anderen aber, was seltener gesehen wird⁴⁶, besteht eine positive Beziehung der Interdependenz: Die Rechtsgüter, deren Schutz die wesentliche Aufgabe des Strafrechts ist, korrespondieren mit grundrechtlichen Positionen. Das Strafrecht stellt somit die Bedingungen für die praktische Ausübung der Grundrechte erst her, indem es Schutz gewährt gegen Eingriffe durch Private, die in ihrer Intensität Beeinträchtigungen von staatlicher Seite oftmals um nichts nachstehen.

2. Der Strafrichter als “Verfassungsrichter”

Die Ausübung der strafrichterlichen Gewalt ist stets durchdrungen von grundrechtlichen Problemlagen. Das Strafrecht dient dem Schutz verfassungsgesetzlich gewährleisteter subjektiver Rechte, indem es deren Grundrechtsgarantien mediatisiert und nach diesen Gesichtspunkten das gemeinschaftliche Zusammenleben organisiert. Eine wesentliche Konsequenz der Strafrechtsprechung ist somit in der Wahrung grundrechtlicher Positionen inter privatos gelegen. Der tiefgründigen Feststellung, das “Strafverfahren angewandtes Verfassungsrecht [sei]”⁴⁷, bleibt nichts hinzuzufügen. Demnach wird klar, daß der Strafrichter in höchstem Maße von verfassungsrechtlichen Vorgaben bzw - fragen abhängig ist. Dies drückt sich besonders deutlich in der Verpflichtung aus, einfachgesetzliches Recht, und das sind typischerweise sämtliche Regelungen des Strafrechts, verfassungskonform zu interpretieren⁴⁸. Eine grundrechtskonforme Auslegung der Tatbestände des Strafrechts erfolgt insbesondere durch die verfassungskonforme Interpretation der sog “unbestimmten Rechtsbegriffe”, zu deren Konkretisierung insbesondere die grundrechtlichen Vorgaben heranzuziehen sind. Grundrechtliche Fragestellungen werden vorzugsweise dann virulent, wenn in (vermeintlicher) Ausübung eines Grundrechts in Rechtsgüter eingegriffen wird, ein Phänomen das als Grundrechtskonflikt bezeichnet wird und verschiedenste Abwägungsfragen aufwirft. Es wird noch zu zeigen sein, daß gerade das (materielle) Strafrecht vielfach zu einem “Schlachtfeld der Grundrechte” wird. Die Schwierigkeit, eine Abgrenzung zu treffen und ein Urteil zu fällen, bleibt dem Strafrichter nicht erspart, er fungiert somit, der Natur der Sache nach, (auch) als Verfassungsrichter, indem er über den Inhalt und die Grenzen der Ausübung von Grundrechten, wenn auch indirekt, zu entscheiden hat. Dem VfGH kommt ohnehin kein allumfassendes Rechtsprechungsmonopol über die Grundrechte zu. Der Rechtsweg ist vielmehr nach den Grundsätzen der Gewaltenteilung⁴⁹ aufgegliedert und getrennt⁵⁰. Im Rahmen des ordentlichen Rechtsweges kann der VfGH keine Instanz sein, dieser führt potentiell in letzter Instanz zum OGH. Den Gerichten zweiter Instanz, bzw dem OGH, kommt lediglich das Recht zu, bei Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit einer gesetzlichen Bestimmung ein Normprüfungsverfahren beim VfGH zu beantragen⁵¹. Gegen Entscheidungen der ordentlichen Gerichte gibt es grundsätzlich keine direkte⁵² Handhabe, die Verletztung von Grundrechten zu rügen, weder an den VfGH, noch an den OGH⁵³, mit Ausnahme, der Möglichkeit einer Beschwerde an den OGH nach dem Grundrechtsbeschwerdegesetz⁵⁴. Soweit es sich um Konventionsrechte handelt, gibt es noch den Ausweg, die Straßburger Instanzen zu befassen, dennoch ist der Rechtschutz hier wohl nicht lückenlos gewährleistet. Da es somit zum einen keine einheitliche Instanz gibt, die zur Gerichtsbarkeit über die Grundrechte berufen wäre⁵⁵, zum anderen eine besondere “Verfassungsbeschwerde” dem Rechtszug der ordentlichen Gerichte unbekannt ist, kommt den Strafgerichten eine ganz besondere Verpflichtung zu, die verfassungsrechtlichen Parameter bei ihren Entscheidungen mitzubedenken und einzuhalten.

Es bleibt festzuhalten, daß dem Strafrichter⁵⁶ in weitem Unfang die Kompetenz zur Absprache über verfassungsrechtliche, insbesondere grundrechtliche Fragen zukommt, vor allem dem OGH als letzte Instanz und “Hüter der Rechtseinheit”.

C. Die Positionierung des österreichischen Staates und seiner Rechsordnung zu Religion und Kirche

1. Systeme der Ordnung von Kirche und Staat

Bei der Betrachtung der Systeme der Ordnung von Kirche und Staat ist von den (idealtypischen) Extremen der völligen Einheit bzw Trennung auszugehen. Bei den Einheitssystemen⁵⁷ identifiziert sich der Staat in besonders starkem Ausmaß mit einer Religion bzw Religionsgemeinschaft und deren Glaubensinhalten. Ein derartiges Staatsmodell wird als Theokratie, als Gottesstaat bezeichnet. Oberstes Staatsziel ist die Ausrichtung des irdischen Daseins an ein übernatürliches, göttliches Gesetz, mitunter die Herstellung eines “Reichs Gottes” auf Erden⁵⁸. Das Rechtssystem eines solchen Staates, genauso wie die gesellschaftliche Ordnung überhaupt, beruht auf der legitimierenden Kraft transzendenter Prinzipien. Besonders häufig besteht eine zweifache personelle Machtstellung: Religiöse Führer fungieren als höchste staatliche Organe. Abgeschwächte Systeme kennen eine sog Staatskirche. Der Staat bekennt sich als solcher offiziell zu einer bestimmten Glaubensgemeinschaft, für die er eine besondere Wertentscheidung fällt.

Systeme der Trennung⁵⁹ betonen die Verschiedenheit zwischen Kirche und Staat. Bei der “feindlichen Trennung” kommt es zu einer Abdrängung des Religiösen in den privaten Bereich im Sinne einer Ausschaltung, somit zu einer Negation der Religion. Das System „friedlicher Trennung“ versucht, den Bereich der Religion weitgehend von staatlicher Einflußnahme freizuhalten bzw sich gesetzlicher Regelungen zu enthalten und den Bereich des religiösen Lebens im Privatrecht anzusiedeln⁶⁰, somit die Religion zu privatisieren. In der Realität finden sich weniger die dargestellten Idealtypen als

2. Trennung von Kirche und Staat nach österreichischem Verständnis

Das Verhältnis von Kirche und Staat in Österreich ist von der Verfassungsordnung weitgehend vorgegeben, die sich prinzipiell für ein System der Trennung von Kirche und Staat entscheidet⁶¹. Der Staat, der eine von Bevormundung freie Religionsausübung zusichert, besitzt in Glaubensfragen keinerlei Autorität. Er verfährt nach den Grundsätzen der Neutralität und Parität, die eine Bevorzugung bestimmter Religionen nicht zulassen, genausowenig wie Diskriminierungen, die lediglich in der Zugehörigkeit zu einer Religion begründet sind⁶². Dem entspricht ein Verbot des Staatskirchentums, welches eine Wertentscheidung für eine Religionsgemeinschaft ausdrückt⁶³.

Von einem strikten Trennungssystem im oben skizzierten Sinn kann dennoch keine Rede sein. Der Staat regelt die Belange der Religionsausübung in umfassender Weise. Kirchen und Religionsgemeinschaften haben sich nach den allgemeinen Gesetzen zu richten, ohne daß ihnen hoheitliche Kompetenzen zustünden. Die Regelung der internen Beziehungen der religiösen Gemeinschaften zu ihren Mitgliedern, wodurch Rechte eingeräumt und Pflichten auferlegt werden, findet daher ausschließlich im Privatrecht statt. Der Staat gliedert die Religionsgemeinschaften völlig in seinen Hoheitsbereich ein und stellt seine Gerichtsbarkeit zur Durchsetzung dieser Rechte und Pflichten zu Verfügung (Staatskirchenhoheit⁶⁴). Es wird somit ersichtlich, daß der Staat das Recht der Religionsausübung nicht völlig dem privaten Kräftespiel ausliefert, sondern regulierend eingreift und so das Recht der Religionsausübung gänzlich in seinen Souveränitätsbereich hereinnimmt. Er sieht es als seine Aufgabe an, die von ihm aufgestellte “Religionsverfassung” zu verteidigen. Wegen dieser integrativen Funktion wird das österreichische Modell auch als Modell der “pluralistischen Hereinnahme” bezeichnet⁶⁵. Trennung von Staat und Kirche nach österreichischer Auffassung bedeutet deshalb gerade kein indifferentes Ausklammern eines gesellschaftlichen Bereichs.

Ein Spezificum Austriacum kann in der Forderung nach einer strengen personellen Seperation zwischen Staat und Kirche erblickt werden. Dh geistliche und weltliche Machtpositionen sind in personeller Hinsicht deutlich voneinander zu trennen. Dementsprechend wird die Kandidatur (ehemaliger) Geistlicher für politische Ämter von der Gesellschaft vielfach als unangebracht beurteilt⁶⁶. Überhaupt wird gefordert, daß sich Geistliche der öffentlichen Äußerung von politischen Präferenzen (etwaigen Wahlempfehlungen) enthalten sollen⁶⁷. Obwohl es in der Verfassungsordnung keine explizit auf dieses personelle Element bezogene Inkompatibilitäten gibt, reagiert der Österreicher in solchen Fällen mit besonderer, intuitiver Skepsis.

D. Säkularität der österreichischen Rechtsordnung

Voranstehende Betrachtungen haben gezeigt, daß Kirche und Staat in Österreich weitgehend nach Trennungsgrundsätzen organisiert sind⁶⁸. Der Staat identifiziert sich nicht mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung, sondern ist grundsätzlich der paritätischen und neutralen Behandlung von Bekenntnisgemeinschaften verpflichtet. Eine solche Haltung ist ihm insbesondere durch das Grundrecht auf Religionsfreiheit vorgegeben. Die betonte Sachlichkeit des B-VG, das auf jede feierliche Proklamation oder die Anrufung Gottes verzichtet, genau genommen zum Thema Religion überhaupt keine Stellung bezieht, ergänzt dieses Bild⁶⁹: Es handelt sich um eine vorsichtige Zurückhaltung, die als bewußte Entscheidung des Verfassungsgesetzgebers anzusehen ist, die Religion nicht für den Staat „einspannen“ zu wollen. Somit muß festgehalten werden, daß der österreichische Staat seiner Grundordnung nach auf eine agnostisch- neutrale Positionierung festgelegt ist. Er darf keine Unterscheidung zwischen richtigen und falschen Bekenntnissen treffen, dh in Sachen Religion und Weltanschauung besitzt er keine Autorität. Gampls Worten⁷⁰ ist zu folgen: ”Das Prinzip der Säkularität des Staates bedeutet erstens, daß dessen Aufgaben und Ziele ausschließlich weltlich- irdische sind, also keine Jenseits-Orientierung aufweisen ... zweitens, daß legitime Mittel und Sanktionen zur Durchsetzung der staatlichen Rechtsordnung bzw zur Verfolgung der Staatszwecke insgesamt nur solche sind, denen nichts Transzedentales anhaftet”. Das Prinzip der Säkularität darf somit als Grundprinzip der österreichsichen Verfassungsordnung, dh als Baugesetz bezeichnet werden⁷¹.

Wenn dies in der hL nicht immer klar zum Ausdruck gebracht wird⁷², so ist dies wohl damit zu begründen, daß die Säkularität der österreichischen Rechtsordnung vielfach als ungenannte, jedoch außerstreitgestellte Grundbedingung vorausgesetzt wird. Öhlinger⁷³ spricht idS davon, daß der Begriff der Republik, über die Absage an ein nur sakral begründbares monarchistisches Staatsoberhaupt hinaus, auch ein säkularistisches Verständnis des Staates überhaupt begründe und beruft sich zur Begründung dieser Ansicht auf oben zitierte Zeilen aus Gampls Staatskirchenrecht⁷⁴. Er scheint somit von der Säkularität als einem grundlegendem Prinzip der Verfassungsordnung auszugehen, spricht dies aber nicht explizit aus, sondern sieht die Säkularität wiederum als integralen Bestandteil des republikanischen Prinzips. Für die Rechtsfolgen ist es jedoch irrelevant, ob das Prinzip der Säkularität explizit als Baugesetz bezeichnet wird oder (nur) als integraler Bestandteil anderer Baugesetze. Es ergeben sich jedenfalls die folgenden Konsequenzen.

1. Änderung in transzendente Staatskonzeption bedeutet Baugesetzwidrigkeit

Das Baugesetz der Säkularität ist als fundamentales Grundprinzip der österreichsichen Verfassung anzusehen. Eine gänzliche Transformation (durch Bundesverfassungsgesetze) in einen transzendent orientierten Staat wäre daher als Gesamtänderung der Verfassung zu bewerten und nur nach Maßgabe des Art 44 (1) und (3) B-VG⁷⁵ zulässig. Weniger gravierende Modifikationen des Grundprinzips der Säkularität werden dieses Baugesetz hingegen bloß berühren; von einer Gesamtänderung der Bundesverfassung kann hier noch keine Rede sein⁷⁶.

[...]

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¹ Prisching, Soziologie3 391.

² Zu Moral und Recht vgl Holzleithner, Grundbegriffe, JAP 2000, 153 f.

³ Zur religiösen Legitimierung staatlicher Herrschaft vgl Fischer, Trennung von Staat und Kirche 310 f.

⁴ Siehe etwa bei Thomas von Aquin, der unterscheidet zwischen der lex divina, dem uns nicht direkt einsehbaren göttlichen Recht, der lex naturalis, dem Naturrecht, das gleichbedeutend ist mit dem uns mittelbar offenbarten, göttlichem Recht und der lex humana, dem Gesetz der Menschen, das sich vom göttlichen Recht herleitet. Idealerweise stellt die lex humana das gottgewollte Recht unter den Menschen her. Zum Naturrecht vgl Holzleithner, Grundbegriffe, JAP 2000/2001, 3.

⁵ So etwa Kelsens “Reine Rechtslehre” (Reine Rechtslehre, 402 ff); siehe auch Koller, Theorie des Rechts 135.

⁶ Siehe Krämer, Strafe und Strafrecht im Denken des Kriminalpolitikers Gustav Radbruch 57 ff.

⁷ Vgl Mikat, Zur begrifflichen Unterscheidung von Staat und Gesellschaft 357.

⁸ Wippermann, Religion, Identität, Lebensführung 122.

⁹ Mikat, Zur begrifflichen Unterscheidung von Staat und Gesellschaft 357.

¹⁰ Vgl Fischer, der “die Berufung auf den Dekalog und andere alttestamentliche Vorschriften (als) nur vorgeschoben ... [ansieht], um längst überholte Gesetze und Gesetzesvorschläge unter dem Schutz der tabuisierten Bibel vor berechtigter Kritik zu schützen” (Trennung von Staat und Kirche 310 ff), ortet eine Gefahr für die Strafrechtsreform. Er folgert daraus, daß die Funktionen Recht und Moral bei der Rechtssetzung strikt auseinanderzuhalten seien. Ein freilich äußerst schwieriges Unterfangen.

¹¹ Als solcher zentraler Sollenssatz christlicher Religionen ist der Dekalog anzusehen.

¹² § 194 StGB lautete: „(1) Wer seine oder eine fremde Ehe bricht, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen. (2) Der Täter ist nur auf Verlangen des verletzten Ehegatten zu verfolgen. Dieser ist zu einem solchen Verlangen nicht berechtigt, wenn er dem Ehebruch zugestimmt oder ihn absichtlich ermöglicht oder erleichtert hat oder wenn die eheliche Gemeinschaft zur Zeit der Tat seit einem Jahr aufgehoben war. Eine Verzeihung beseitigt das Verfolgungsrecht des Verletzten nur gegenüber dem Beteiligten, dem der Ehebruch verziehen worden ist. (3) Die Strafe ist gegen den Ehegatten nicht zu vollstrecken, wenn der verletzte Ehegatte erklärt, weiter mit ihm leben zu wollen“. Vgl den Dekalog: “Du sollst nicht Ehebrechen”.

¹³ Vgl § 209 StGB “Gleichgeschlechtliche Unzucht mit Personen unter achtzehn Jahren”.

¹⁴ So verneinte etwa das deutsche Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 10. 5. 1975 (BverfGE 6, 26) die Verfassungswidrigkeit der deutschen Strafbestimmungen des Verbotes der männlichen Homosexualität, mit der Begründung der historischen Fundierung solcher Strafbestimmungen, unter Verweis auf die Verurteilung gleichgeschlechtlicher Unzucht im Alten Testament (3. Mose 18, 22 und 20, 13).

¹⁵ VfGH E v 11. 10. 1974 “Fristenlösung” (VfSlg 7400/74); BVerfG E v 25. 2. 1974 (BVerfGE 39, 1).

¹⁶ Man sollte nicht vergessen, daß es sich hiebei um eine Glaubensgemeinschaft handelte, deren Gründer selbst der Verunreinigung der Religion bezichtigt wurde und die als Abspaltung vom Judentum erst entstanden ist.

¹⁷ Zur Zweispurigkeit von kirchlichem und staatlichem Strafrecht in historischer Zeit vgl Waider, Kirchliches Strafrecht, ZStW, Band LXXVIII (1966), 524 ff.

¹⁸ Hartl, Strafrecht und Religion, ÖJZ 1976, 427.

¹⁹ Damit sind jedenfalls physische Personen gemeint. Die umstrittene Frage, inwieweit auch juristische Personen Grundrechtsträger sein können, ist für das jeweilige Grundrecht individuell zu beantworteten.

²⁰ Vgl Öhlinger, Verfassungsrecht3, 267, Walter/Mayer, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts9, Rz 1317 ff.

²¹ So etwa VfSlg 12.838/1991. Diese Interpretationsvorschrift ist jedenfalls dann zu beachten, wenn die Interpretation des Wortlauts der Bestimmung sowie die systematische Interpretation kein eindeutiges Ergebnis erbringen (vgl Öhlinger, Verfassungsrecht3, 267). Das Auffinden von verfassungsgesetzlich gewährleisteten subjektiven Rechten stellt somit nicht immer ein leichtes Unterfangen dar.

²² Die ältere Grundrechtskonzeption geht vor allem von sog Bürgerrechten aus, die lediglich Staatsbürgern zustehen. Menschenrechte stehen grundsätzlich allen Menschen zu.

²³ Kaller, Rechtslexikon für Studium und Ausbildung 150.

²⁴ Anhand des Grundrechtskatalogs ist auch die Konzeption eines Staates an sich abzulesen. Der totalitäre Staat, der seine Bürger umfassend in seine Dienste stellt, wird individuelle Freiräume in weit geringerem Maße verbürgen als eine pluralistische Demokratie.

²⁵ MwH zB Öhlinger, Verfassungsrecht3, 273, 274; Holoubek, Grundrechtliche Gewährleistungspflichten 19 ff; Zippelius, Allgemeine Staatslehre12 , 313 (“Die Grundrechte haben vor allem die Funktion, einen Bereich individueller Freiheit vor dem Eindringen der Staatsgewalt und vor deren totalitärer Ausweitung zu bewahren”).

²⁶ Öhlinger, Verfassungsrecht3, 274.

²⁷ Kaller, Rechtslexikon für Studium und Ausbildung 250

²⁸ St. Seiler, AT II, Rz 12 ff.

²⁹ Strafen und Maßnahmen bilden ein zweispuriges Sanktionssystem. Während Strafen an die Schuld des Täters anknüpfen, ist die Verhängung von Maßnahmen durch seine Gefährlichkeit bedingt (St. Seiler, Strafrecht, AT II, Rz 10).

³⁰ Die Todesstrafe ist in Österreich abgeschafft (Art 85 B-VG).

³¹ Daneben schränkt eine Freiheitsstrafe ihrem Wesen nach eine vielzahl von Grundrechten erheblich ein, in ganz besonderem Maße auch das Recht auf Religionsfreiheit. Dies wird noch zu zeigen sein.

³² Zur Unverletzlichkeit des Hausrechts und der Hausdurchsuchung siehe Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 1414 ff.

³³ Sog “Recht auf Datenschutz”, vgl Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9 Rz 1489 ff.

³⁴ Vgl etwa §§ 111, 113, 115 StGB.

³⁵ zB § 188 StGB.

³⁶ Vgl § 222 StGB.

³⁷ Nowakowski, Die Grund- und Menschenrechte in Relation zur strafrichterlichen Gewalt, ÖJZ 1965, 281.

³⁸ Nowakowski, Die Grund- und Menschenrechte, ÖJZ 1965, 281 (namentlich: das Gesetz zum Schutz der persönlichen Freiheit und das Gesetz zum Schutz des Hausrechts).

³⁹ Klecatsky, Religionsfreiheit und Religionsdelikte, ÖAKR, 1970, 42 f. Er erkennt in der law and order-Politik, die dem Staat bei der Aufklärung von Verbrechen weitestgehende Eingriffsbefugnisse einräumt, eine besondere Gefahr für die Grundrechte.

⁴⁰ Die eigene Handlungsfreiheit endet schließlich “vor der Nase des Mitmenschen”.

⁴¹ Auch wenn die Judikatur des VfGH zur Anerkennung von grundrechtlichen Gewährleistungspflichten bis dato sehr restriktiv ist (vgl Holoubek, Gewährleistungspflichten 37 ff).

⁴² Vgl etwa Öhlinger, Verfassungsrecht3, 274 ff; zur “Fragwürdigkeit bloßer Staatsgerichtetheit”: Zippelius, Allgemeine Staatslehre12, 327.

⁴³ Nowakowski, Die Grund- und Menschenrechte, ÖJZ 1965, 281.

⁴⁴ In der Tat wird die Ausübung des Eigentumsrechts durch zahlreiche Bestimmungen des StGB geschützt. Vgl nur den sechsten Abschnitt des StGB.

⁴⁵ Vgl Art 85 B-VG, Art 2 MRK, Art 1 6. ZP-MRK.

⁴⁶ Nowakowski, Die Grund- und Menschenrechte, ÖJZ 1965, 281 ff.

⁴⁷ Henkel, Strafverfahrensrecht - Ein Lehrbuch2, 86.

⁴⁸ Zum Gebot der verfassungskonformen Interpretation vgl etwa Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, RN 563; Öhlinger, Verfassungsrecht3, 37 ff.

⁴⁹ Das Prinzip der Gewaltenteilung der österreichischen Bundesverfassung (Öhlinger, Verfassungsrecht3, 56) verlangt eine strikte Trennung des Instanzenzuges zwischen den Staatsfunktionen Gerichtsbarkeit und Verwaltung. Eine Verfassungsbeschwerde gegen gerichtliche Urteile gibt es daher nicht (Schinkele, Zur Weltanschauungsfreiheit in Österreich, ÖAKR, 1990, 51).

⁵⁰ Zur gerichtlichen Durchsetzung der Grundechte siehe Berka, Die Grundrechte – Grundfreiheiten und Menschenrechte in Österreich 173 ff.

⁵¹ Gem Art 139 B-VG kommt schon den Erstgerichten das Recht zu, bei Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit einer Verordnund den VfGH anzurufen.

⁵² Wenngleich indirekte im Rahmen der Rechtsmittel.

⁵³ Der Rechtszug zum OGH ist nach dem System der Grundsatz- und Zulassungsrevision überhaupt nur äußerst eingeschränkt zulässig.

⁵⁴ Eine solche Beschwerde ist jedoch nur sehr eingeschränkt zulässig:
1. Muß der Instanzenzug erschöpft sein.
2. Muß es sich um eine strafgerichtliche Entscheidung handeln.
3. Das Grundrecht auf persönliche Freiheit verletzt.
4. ist die Beschwerde binnen 14 Tagen ab dem Tag beim Erstgericht einzubringen, an dem der Betroffene von der gerichtlichen Entscheidung oder Verfügung Kenntnis erlangt hat. Vgl auch St. Seiler, Strafprozeßrecht7 160 f und Berka, Die Grundrechte – Grundfreiheiten und Menschenrechte in Österreich 186.

⁵⁵ Ein Zustand, der der Entwicklung einer homogenen Rechtsprechung nicht förderlich sein wird.

⁵⁶ In ähnlicher Weise auch dem Zivilrichter.

⁵⁷ Schwendenwein, Staatskirchenrecht 7 f; Ortner, Religion und Staat 48.

⁵⁸ Vgl etwa die iranische Konzeption des Gottesstaates (Schulz-Vobach, Mohammeds Erben 227 ff). Vgl auch Huber-Rudolf, Vom Gottesstaat in die Religionsfreiheit 84 ff.

⁵⁹ Ortner, Religion und Staat 49; Schwendenwein, Staatskirchenrecht 9 f. Zur Praxis des Abschlusses von völkerrechtlichen Verträgen zwischen Religionsgemeinschaften und Staaten („Konkordate“ bzw „Kirchenverträge“) vgl Fischer/Köck, Völkerrecht, Rz 580 ff unf 587.

⁶⁰ Schwendenwein führt dafür die USA als Beispiel an (Staatskirchenrecht 11). Eine Privatisierung des religiösen Lebens ist jedoch keineswegs mit der Bedeutunglosigkeit von Religion und vielmehr Mischsysteme, die mehr oder weniger zwischen den Systemen der Trennung und Einheit liegen.

Glaubensvorstellungen gleichzusetzen. Am Beispiel der USA wird deutlich, daß gerade das Gegenteil der Fall sein kann (vgl Wippermann, Religion, Identität und Lebensführung 376 f).

⁶¹ Schwendenwein, Staatskirchenrecht 9; Ermacora spricht von einer “kirchenfreundlichen Trennung” (Grundriß der Menschenrechte in Österreich, Rz 644).

⁶² Inwieweit der Grundsatz der Parität, von dem verschiedentlich behauptet wird, es handle sich um ein Baugesetz (so etwa Schwendenwein,Staatskirchenrecht 56), wirklich durchgehalten wird, ist zweifelhaft. Art 15 StGG läßt eine Unterscheidung in gesetzlich anerkannte und nicht anerkannte Religionsgemeinschaften zu. Die von Art 15 StGG zugesicherte Garantie der weitgehenden Autonomie in inneren Angelegenheiten betrifft nur die gesetzlich anerkannten Gemeinschaften. Dies ist mE vor allem in Hinblick auf Art 9 MRK problematisch. AA Schwendenwein, der in der Regelung eine sachliche Differenzierung erblickt (Staatskirchenrecht 56 f).

⁶³ Vgl Art 15 StGG.

⁶⁴ Systeme, welche die Machtsphären im Staat in die Bereiche Kirche und Staat aufteilen und eine koordinierende Vermittlung anstreben (Koordinationssysteme), sind als überwunden anzusehen. Sie sind mit dem heutigen Verständnis von staatlicher Souveränität nicht kompatibel (Schwendenwein, Staatskirchenrecht 10f).

⁶⁵ Kalb/Potz/Schinkele, Das Kreuz im Klassenzimmer und Gerichtssaal 50.

⁶⁶ Zuletz verursachte die Kandidatur der (damaligen) evangelischen Superintendentin Knoll für das Amt des Bundespräsidenten inner- wie außerkirchliche Unruhe.

⁶⁷ Die Sympathiebekundungen des (damaligen) Bischofs Kurt Krenn für die FPÖ wurden von einer Mehrzahl als unangebracht empfunden. Dies hat wohl sehr mit der geschichtlich äußerst unglücklichen Rolle katholischer Geistlicher, wie etwa jener des Kardinals Innitzer zu tun, die vom NS Regime für Propagandazwecke mißbraucht wurden (vgl etwa Reimann, Innitzer, Kardinal zwischen Hitler und Rom 319 ff).

⁶⁸ Mock erblickt in der Trennung von Staat und Kirche den stärksten Ausdruck der Säkularität des Staates (Gewissen und Gewissensfreiheit 90).

⁶⁹ Bair, Der religiöse Raum in den Grundordnungen dieser Welt 221 ff.

⁷⁰ Gampl, Staatskirchenrecht 2 f.

⁷¹ Gampl, Staatskirchenrecht 14. Vgl auch Mock, Gewissen und Gewissensfreiheit 90, 132 ff, sowie derselbe, Der Eid als Problem der österreichischen Verfassungsordnung, JBl 1977, 138. AA etwa Schnizer (Besprechung von Gampl, Österreichisches Staatskirchenrecht, AKKR, 1972, 289 ff), der nicht genügend Argumente für die Tragfähigkeit der Annahme eines Baugesetzes der Säkularität vorzufinden vermag. Die dogmatische Begründung des Prinzips der Säkularität als Baugesetz der österreichischen Verfassung ist im einzelnen ebenfalls umstritten. Einen möglichen Begründungsansatz lieferte zuletzt Ortner, Religion und Staat 95, 99 ff.

⁷² Vgl die Darstellung in Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9 Rz 146 ff. Lediglich das demokratische, das republikanische, das bundesstaatliche, das gewaltenteilende, das rechtstaatliche und das liberale Prinzip werden überwiegend als Baugesetze anerkannt.

⁷³ Öhlinger, Verfassungsrecht3, 53.

⁷⁴ Öhlinger, Verfassungsrecht3, 53 Fn 6.

⁷⁵ Dh zum einen eine vorhergehende Volksabstimmung, zum anderen erhöhte Anwesenheits- bzw Abstimmungsquoren im Nationalrat.

⁷⁶ Wann genau ein Baugesetz lediglich “berührt” wird, ist im einzelnen strittig (vgl Öhlinger, Verfassungsrecht3, 51).