Abkürzungsverzeichnis
Literaturverzeichnis
I. Einleitung
II. Begründung und Rechtfertigung der Business Judgement Rule
A. Begründung
B. Rechtfertigung
III. Anwendung der Business Judgement Rule im US-amerikanischen Recht
A. Historische Entwicklung und oberflächlicher Blick auf Voraussetzungen der Business Judgement Rule
1. Generelle Formulierung
2. Not Interested
3. Business decision
4. Informed basis
5. Subjektive Good Faith
6. Rational Purpose
7. Beweislast
B. Die Folgen der Erfüllung und Nichterfüllung der Voraussetzungen der Business Judgement Rule
C. Zwischenfazit
IV. Anwendung der Business Judgement Rule im deutschen Recht
A. Historische Entwicklung der Business Judgement Rule in Deutschland
B. Tatbestandsvoraussetzungen der Business Judgement Rule
1. Unternehmerische Entscheidung
2. Handeln ohne Sonderinteressen und sachfremde Einflüsse
3. Handeln zum Wohle der Gesellschaft
4. Handeln auf der Grundlage angemessener Information
5. Guter Glaube
C. Verschuldensgrad
D. Darlegungs- und Beweislast
E. Durchsetzung der Ansprüche
F. Abwandlungen der Business Judgement Rule im deutschen Recht von amerikanischem Recht
V. Anwendung der Business Judgement Rule im türkischen Recht
A. Historie der Business Judgement Rule im türkischen Recht
B. Kodifizierung der Business Judgement Rule
C. Voraussetzungen der Business Judgement Rule
1. Unternehmerische Entscheidung von einem „vorsorglichen Geschäftsleiter“
2. Kriterium des Begriffs von “Tedbirli Yönetici (vorsorglicher Geschäftsleiter)” und Sorgfältigkeit
3. Genügende Information vor Entscheidung
4. Grundsatz von Treu und Glauben
5. Die interressenkonfliktfreie Entscheidung
6. Angemessenheit nach Corporate Governance Grundsatz
D. Verschuldensgrad
E. Darlegungs- und Beweislast.
F. Bewertung und der Annäherung über Business Judgement Rule in verglichenen Ländern
a.A. :anderer Ansicht
Abs. :Absatz
abw. :abweichend
AG :Aktiengesellschaft
Ähnl. :ähnlich, ähnliches
AktG :Aktiengesetz
Ala. :Alabama
ALI :American Law Institute
Art. :Artikel
BDA :Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände
BdB : Bundesverband deutscher Banken
BDI : Bundesverband der Deutschen Industrie
BGB :Bürgerliches Gesetzbuch
BGE :Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichtshof
BGer :Bundesgerichts
BGH :Bundesgerichtshof
BGHZ :Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
BJR :Business Judgement Rule
bspw :beispielsweise
BT :Bundestag
Bus. Law :Business Law
bzw. :beziehungsweise
Cal. App. :Court of Appeal
CEO :Chief Executive Officer
CFO :Chief Financial Officer
Ch. :Court of Chancery
Co./ Corp. :Corporation
D&O :Directors &Officers
DAI :Deutsches Aktieninstitut
Del. :Delaware
DAV :Deutscher Anwaltverein
DIHK :Deutsche Industrie-und Handelskammertag
DJT :Deutscher Juristentag
DSW :Deutschen Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V.
DSW :Deutschen Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V.
E. :Esas no (Geschäftsnummer)/ Erwägung
et al. :und andere
f. :folgende
ff. :Fortfolgende
Fn. :Fußnote
GDV :Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft
GWB :Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
h.M. :herrschende Meinung
HD. :Hukuk Dairesi
HGK :Hukuk Genel Kurulu (Generalversammlung des Kassassionsgerichtshof)
HMK :Hukuk Muhakemeleri Kanunu
i.e. :Id Est[Lat.] (this is)
i.R.v. :in Rahmen von
i.S. :İm Sinne
i.S.v :im Sinne von
Inc. :Incorporated
K. :Karar (Urteil)
m.E. :meines Erachtens
m.w.n :mit weiteren Nachweisen
MBCA :The Model Business Corporation Act
N.Y. :New York
No :Nummer
Nr. :Nummer
OR :Obligationsrecht
Rev. :Revision
Rn. :Randnummer
S. :Satz/Seite/Siehe
S.D.N.Y. :Southern District of New York
SdK :Schutzgemeinschaft der Kleinaktionäre
Supr. :Supreme
T. :Tarih (Datum)
TBK :Türk Borçlar Kanunu (Türkische Obligationsgesetz)
TMK :Türk medeni Kanunu (Türkische Zivilgesetz)
TTK :Türk ticaret Kanunu (Türkische Handelsgesetz)
U.S. :United States Reports
UMAG :Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts
US :United States
USA :United States of America
UWG :Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
v. :versus
V/Vol. :Volume
vgl. :vergleiche
Yarg. :Yargıtay (Kassassionsgerichtshof)
ZPO :Zivilprozessordnung
ZR :Zivilrecht
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Die persönliche unbegrenzte Haftung der Geschäftsleiter, insbesondere in der AG, ist aufgrund der Wirkungen der internationalen Wirtschaft immer wieder unter den Top-Themen des Gesellschaftsrechts.
Jedes Geschäft ist mit mehr oder weniger Risiken verbunden. Demnach wird es auch in wirtschaftlicher Hinsicht unerlässlich sein, Risiken einzugehen, damit die darauf abgezielte Gewinnerzielung eintrifft.1 Dabei können manche Geschäfte, bspw. das Investieren in neue Produkte und Börsen, Bezeichnen der Produkte, für Gesellschaftsleiter mehr risikobehaftet sein als andere, da diese Entscheidungen mit unabsehbaren Faktoren verbunden sind. An dieser Stelle entwickelt sich die Sorgfaltsplicht zu einem zweischneidigen Schwert.2 Denn den Entscheidungen, die uns weiser und klüger machen, liegen als wichtigster Faktor unsere Erfahrungen zugrunde. Die bedeutendsten Erfahrungen gewinnt man aber auch durch die Fehler, die am sorgfaltswidrigsten beurteilt werden können. Des Weiteren ergaben wirtschaftliche Studien über die Natur der Business Judgement Rule (BJR), dass der Mensch selbst auch bei Bewertung der eigenen Handlungen durch die ex-post gewonnene Perspektive im Hinblick auf deren Wesen und Auswirkungen „falsch“ oder „nachteilhaft“ einschätzen kann. Deshalb wies die Denkweise des Entscheidungsträger keinen „gleichen ordentlichen Charakter“ in Bezug auf die nachmalige Beurteilung der Informationen auf.3 Denn der Mensch steht in dem vergangenen Zeitraum unter dem Zeitdruck, dabei unterliegen der Wissenstand und die Erfahrungen dem stetigen Wandel. Während Mensch selbst auch in Rückschau hinneigt, retrospektiv Ereignisse zu überschätzen, was vorgesehen war, liegt es naher, dass auch Dritte nicht in der Lage sein werden, unvoreingenommen zu handeln.4
In diesem Zusammenhang wird innerhalb dieser Arbeit der Versuch unternommen, einen Überblick darüber zu verschaffen, wie die BJR mit Auswirkung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise in beiden Ländern Anwendung findet bzw. Anwendung finden könnte. Die Arbeit beschränkt sich auf die Wesenseigenschaften der BJR, sodass die weiteren generellen Voraussetzungen der Sorgfaltsplicht nur dann angesprochen werden, wenn diese sich in ganz wesentlichem Maße von deutschem Recht differenzieren. Letztendlich werden die wichtigsten Punkte der Anwendbarkeit der BJR auszugweise bewertet und zusammengefasst.
Im amerikanischen Recht wurde BJR unter vier Punkten begründet;5
Zunächst sind die Gerichte zu akzeptieren, wenn auch eine Entscheidung in der Entscheidungszeit fair und sorgfältig ist bzw. war, kann es später zu erfolglosem Ergebnis führen und als falsch erscheinen.6 Um diese typische Entscheidung richtig zu ermitteln, ist es erforderlich, dass Gerichte in der Lage sind, Inhalt der Entscheidung vollständig und sehr detailliert überprüfen zu können. In der Realität sind sie jedoch nicht in der Lage, die auf die Entscheidungsfindung auswirkende Faktoren vom heutigen Gesichtspunkt (aus ex-post-Sicht) zu dem vorherigen Entscheidungszeitraum (zur ex-ante-Sicht) voll und richtig zu verinnerlichen, geschweige denn den Inhalt wahrhaftig und detailliert zu überprüfen. Dies liegt der Komplexität dieser Entscheidungen zugrunde und führt dazu, dass sie seitens der Gerichte nicht immer voll ergreifbar sind. Eine Annahme der potenziellen Haftung könnte dafür sorgen, dass sich das Board davor bewahrt, Risiken einzugehen. Das kann langfristig das Wohl des Unternehmens verhindern und noch dazu potenzielle Gewinnverluste verursachen.7
Der zweite Gesichtspunkt ist einer der wirtschaftlichen Gründe, den Geschäftsleiter zu ermutigen, um – hinsichtlich der aus ex-ante-Sicht möglichen Gewinne – die vernünftigen Risiken einzugehen. Wenn auch der Umfang und Größe des Interesses der Aktionäre in den verglichenen Ländern unterschiedlich sein werden, ist es erforderlich, dass der Vorstand zum Wohle des Unternehmens je vernünftiger desto riskanterer Geschäfte betätigen. Denn wegen der Natur des Handelsverkehrs sind Wettbewerb und Neuerung unerlässliche Elemente der Geschäftstätigkeit. Deshalb kann sich die Unternehmensleitung, im Gegensatz zu den Aktionären, den Risiken nicht immer enthalten.8 Zudem würden auch die Aktionäre riskieren, um mehr Geld zu verdienen. Deshalb wäre gerecht, mögliche Verluste den Aktionären anzulasten.9
Weiterhin wird mit BJR versichert, dass das Management des Unternehmens nicht unter Wendungsdruck der Aktionäre leidet, sondern freier durch die aufgrund von fachlicher Kompetenz und persönlichem Charakter ausgewählten Personen geleitet wird.10
Des Weiteren ist anzunehmen, dass durch die BJR verhindert werden kann, dass der Richter den Entscheidungsprozess negativ beeinflusst und damit eine unfaire Lage schafft. Denn die Richter sind dafür nicht ausgebildet und werden sogar als schlechte Geschäftsmänner angesehen.11
Wie in der Praxis des amerikanischen Rechts in Vergangenheit geurteilt wurde, musste der Geschäftsleiter ohne Anwendung der BJR in US-amerikanischem Recht immer Beweislast tragen, wenn er nicht über erforderliche Beweismittel früher nicht verfügt.12 Anhand solcher Bespiele kann die Anwendung der BJR aus vielen eigenen spezifischen Gründen des US-amerikanischen Rechts gerechtfertigt werden.
Trotzdem sind für uns die Gründe bedeutsamer, die auf das wirtschaftliche und allgemeine Gerechtigkeitsgefühl wirken.13
Der wichtigste Grund davon ist, dass die Haftungsverschaffung der Unternehmensleiter Einfluss auf Kosten der D&O Versicherungen und damit einen Einfluss auf mittelbare Kosten des Unternehmens hat.14 Bei Annahme der zugrundeliegenden Zurückhaltung der gerichtlichen inhaltlichen Überprüfung werden auch die unmittelbaren Kosten des Unternehmens für D&O Versicherung spürbar reduziert.15 In dem eventuellen Haftungsfall müsste der Leiter einen erheblichen Schadensersatz zahlen. Mittels des abgeschlossenen D&O Versicherungsvertrag ist Versicherer für Leiter in der Lage, diesen Schadensersatz dem betroffenen Unternehmen zu leisten. Anderenfalls wäre es allgemein nicht real zu erwarten, dass die drakonische Strafe vom persönlichen Vermögen der Leiter beglichen wird.
In der Praxis können die Gerichte möglicherweise gewillt sein, jeden haftungsbegründenden Sorgfaltspflichtenverstoß zulasten des Vorstands zu beurteilen, solange nach Fall und Haftungsgrund nicht das Vermögen des Vorstands, sondern schließlich die D&O Versicherung in Haftung genommen werden würde.16
Wie oben gesagt, ergeben sich bezüglich der Entscheidungsfindung der Unternehmensleiter das Bedürfnis des Freiraums aufgrund des dynamischen Wirtschaftsablaufs und des Wettbewerbs, um kreative Lösungen gegen chronische sowie gesteigerte Probleme zu finden. Dem Vorstand muss gewiss für die Entwicklung des Unternehmens mehr Gestaltungsfreiheit eingeräumt werden, da viele angemessene Entscheidungen grundsätzlich auf Erfahrungen, die dadurch entwickelten Instinkte und dem Arbeiten unter zeitlichem Druck basieren.17 Die grundlegende Richtigkeitsprüfung der Gerichte beschränkt sich auf das menschliche Verhalten und es verhindert auch die freieingeräumte Entscheidungsfindung, sodass es kaum oder gar nicht möglich ist, Neuerungen herbeizuführen.18 Darüber hinaus muss hierzu auf die Lehre des Wirtschaftsrechts, insbesondere auf das Moral- Hazard- Problem und die damit verbundene Agency-Theorie, hingewiesen werden.19
Eine Entscheidung bloß als richtig oder falsch unter dem Damoklesschwert zu fällen, heißt nicht der Gerechtigkeit Genüge zu tun.20 Eine Entscheidung umfasst viele Aspekte und ist das Ergebnis des zeitlichen Drucks. Deshalb ist es verworren, eine einzige objektive Regelung für alle Ereignisse im Voraus zu bestimmen.21
Wie oben gesagt, wird der Richter in der amerikanischen Rechtsprechung als schlechter Geschäftsmann angesehen, da diese aufgrund der Entscheidungskompetenz der Leiter und der Komplexität der Arbeit die Entscheidungsfindung nicht besser schaffen und evaluieren können.22 In diesem Zusammenhang ist es diskussionswürdig, warum ein Geschäftsleiter gegen persönliche Haftung gesichert werden könne, obwohl vielmehr bspw. die Ärzte unter malpractice suits (Kunstfehlerprozess) leiden.23 Erstmals muss betont werden, dass kein Arzt verpflichtet ist, den Gesundheitsstand ihrer Patienten dermaßen zu verbessern, dass dieser den Normalzustand eines gleichaltrigen übersteigt. Darüber hinaus muss sich ein Arzt im Anschluss an eine Krankheit nicht verpflichten, den Ursprungszustand des Patienten wiederherzustellen. Der Unternehmensleiter hingegen ist verpflichtet, fortdauernd zum Wohl und Reiche des Unternehmens Entwicklungen und Gewinne zu erzielen. Aus dieser Diskrepanz kann einer der Gründe, die zur Haftungsbeschränkung für Unternehmensleiter führen, hergeleitet werden.24 Auch wenn Direktors nach türkischen Literatur im Grundzug der Lehre des Agency-Vertrags grundsätzlich für die Vertretung bei Überschreitung des ihnen zustehenden Handlungsspielraumes haften müssen, kommt die Haftungsbeurteilung der Unternehmensleiter der Erfolgshaftung nahe.25 Im deutschen Schrifttum wurden die Begründung der Besonderheit der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit zugunsten der Unternehmensleiter, sowie andere Gründe stark kritisiert.26 Hingewiesen wurde darauf, dass der Richter kein Experte sein braucht, sondern der Wirtschaftsprüfer dazu dient, dem Gericht den fehlenden Sachverstand nahe zu bringen. Wenn es in Frage stellt, ob der Wirtschaftsprüfer bzw. Sachverständiger den Sachverhalt vollständig und richtig erklären kann, könnte nach der Annäherung der amerikanischen Gerichte,27 auch in Frage gestellt werden, warum der Richter berechtigt sein soll, den Sachverhalt zur vollen gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen, wenn die Voraussetzung der BJR nicht richtig erfüllt sind.28 Dem kann man so entgegensetzen, dass der Sachverständiger, auch wenn seine Aufgabe nur die Verdeutlichung der Sachlage ist, den Richter beeinflussen und auf einen bestimmten – vielleicht unrichtigen – Weg verleiten könnte. In diesen typischen Sachverhaltsberichten legt der Prüfer schließlich die in ex-post entstandene Sicht dar. Auch wenn er nur die ex-ante Sicht der Entscheider evaluieren würde, würde es auf den vorherigen Zustand und den gesamten Umstand der Entscheider nicht in vollem Umfang Rücksicht nehmen können.29 Es muss mit anderen Worten nicht nur auf die Entwicklung neuerlicher Technologien sondern auch auf das Verhalten der Konkurrenten in Entscheidungsfindungszeitraum, auf Spekulationen über sie in diesem Zeitraum sowie auf Verbraucherpräferenzen, sogar auf politische Ereignisse, kurzum, auf alles, was unter dem Stichwort des Progronosecharakters zu behandeln ist, Rücksicht nehmen.30 Denn dies hat zur Folge, dass die zukunftsgerichtliche Prüfung der Entscheidung umstritten ist.31 Außerdem besteht die Gefahr, dass der Sachverständiger durch die Sachverhaltsberichte den Platz des Richters übernehmen kann.32
Statt die BJR als ein ungerechtes Privileg für den Vorstand zu kritisieren, sollte für die Arzthaftung über die Einführung eines neuen Rechtinstituts von Medical Judgement Rul e33 diskutiert werden.
Zudem ist bei einem Vergleich zu beachten, dass der geschützte Wert bei Arzthaftung das Menschleben ist. Während sich die Ärzte bei jedem Patienten individuell und konkret, nach der Diagnose für oder gegen die Durchführung der Operation entscheiden, müssen die Gesellschaftsleiter bei der Mandatsannahme abstrakt-generelle Entscheidungen treffen müssen, die demnach mit hohen Risiken verbunden sind.
BJR fand erstmals im US-amerikanischen Recht Anwendung. Die Zweckmäßigkeitserwägung basiert grundsätzlich auch auf US-amerikanische Recht.34 Späterhin prägte sie, als Teil des angelsächsischen Rechts, den Rechtsgedanken des kontinentaleuropäischen Rechts.
Eigentlich gilt in Gesellschaften der USA35 im Vergleich zu Deutschland nicht das duale, sondern das monistische Organsystem, also grundsätzlich „Board of Directors“ und „Shareholder’s Assembly“, nämlich Gesellschaftervollversammlung.36
Unabhängig davon, ob Gesellschaft „Corporation“ klein oder „closed“ oder groß ist, ist „Board of Directors37 “ nicht bloßer Vertreter, sondern ein Organ, das nach „statutory“ Schemen Geschäftsführung und Management in eigener Verantwortung erledigt.38 Amerikanische Corporations sind grundsätzlich nicht vergleichbar mit AG oder GmbHs.39
Auch wenn in der Literatur abweichende Auffassungen40 bestehen, wird fast immer als erste Entscheidung, die den Grundsatz der BJR umfasst, der Fall “Percy v. Millaudon”41 angenommen.42 Die BJR hat sich durch mehrere Fälle im Zeitraum zwischen 1970 und 2000 zum heutigen Sinn entwickelt,43 sodass sich diese klassischen Entscheidungen von dem aktuellen Grundsatz abheben.
Mit der Zeit hat sich die BJR immer mehr entwickelt, und wurde in den 60er-70er Jahren aufgrund feindlicher Unternehmensübernahmeversuchen erweitert. Im Zuge dessen wurden durch die Rechtsprechung für diese Sonderkonstellationen Verteidigungsmaßnahmen von „ Directors “ entwickelt.44
Neben der Formulierung der Rechtsprechung ist auch die generelle Formulierung des American Law Institute (ALI) im Rahmen der Prinzipien von „Corporate Governance“ bedeutsam. In ALI § 4.01 lautet die Formulierung:45
„ Ein director oder officer, der gutgläubig eine unternehmerische Entscheidung trifft, erfüllt seine Sorgfaltspflicht dann, wenn er
- bezogen auf den Gegenstand der unternehmerischen Entscheidung keinem Interessenkonflikt unterliegt,
- in Bezug auf den Gegenstand der unternehmerischen Entscheidung in dem Maße informiert ist, wie es der director oder officer unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise für angemessen erachtet und
- rational davon ausgeht, die unternehmerische Entscheidung liege im besten Interesse der Gesellschaft.“[46]
Damit kann man allgemeine Kriterien der BJR aufstellen, die sich im Wesentlichen so darstellen:
1) business judgement (unternehmerische Entscheidung) 2) Not interessted (ohne Eigen- oder Fremdinteresse) 3) Informed basis (angemessene Informationsgrundlage) 4) subjektive good faith (lautere Motivation) 5) rational Purpose (nachvollziehbarer Geschäftszweck)
Darüber hinaus hat die Delawares-Rechtsprechung in prozessualer Hinsicht noch ein Kriterium aufgeführt, dass die BJR in der Rechtsnatur eine widerlegbare Vermutung (Presumption) darstellt.47
Solange der Board Mindestanforderungen beachtet hat, wird er vor einer Inhaltsüberprüfung seitens des Gerichts geschützt.48 Deshalb vereint BJR in US-amerikanischem Recht nicht nur materiell-rechtliche, sondern auch prozessuale Aspekte in sich.49
Im US-amerikanischen Recht ist BJR von Sorgfaltspflicht (Duty of Care) 50 untrennbar. Sie gingen im Laufe der historischen Entwicklung ineinander über,51 wobei die BJR heutzutage mehr Rolle spielt als Duty of Care.52
Unter den Entscheidungen, die der Entwicklung der BJR im Zeitraum zwischen 1970-2000 beitrugen, ist der Fall von Aranson v. Lewis53 besonders wichtig, da sich damit Tatbestandvoraussetzungen, Rechtsnatur und Beweislast der BJR bekräftigen ließen.54
Die Entscheidung betrifft folgenden Sachverhalt: Zwischen Director s von M.P. Systems INC. und einem Gesellschafter, nämlich L. Fink, der damals 47 % der Aktien der Gesellschaft besaß, war ein Beratungsvertrag abgeschlossen. Für diesen Gesellschafter waren ein Lohn in Höhe von 150.000 $ im Jahr, eine Provision und viele detaillierte Nebenbestimmungen55 zu seinen Gunsten vorgesehen. Außerdem gewährten Directors dem Fink im gleichen Zeitraum zinslose Kredite, die Fink im Laufe des Prozesses nicht zurückbezahlte. Die Klagenden waren die anderen Gesellschafter und verlangten von Directors Schadensersatz. Sie behaupteten, dass Gesellschafter Fink bei Vertragsabschluss mit sich über Directors beherrschte, da er 47 % der Aktien besaß und bei Berufung jeden Directors selbst ausgesucht hatte. Als Hauptbeweis wurde nur der bereits abgeschlossene Beratungsvertrag vorgelegt. Fraglich war, ob Directors die Haftung trägt.56 In diesem Zusammenhang wurde erst „interestedness“ besprochen. Das betrifft erstes Kriterium der BJR. Directors dürfen nur die Argumente in ihre Entscheidungen einbeziehen, die dem Interesse der Gesellschaft dienen. Aber das selbst heißt nicht, dass die Tatsache, dass die Mehrheitsbeteiligung der Gesellschafter einen Einfluss auf die Wahl der Directors hat, ausreicht, um die Unabhängigkeit der Directors in Frage zu stellen.57 Ein ungezielter Erwerb zugunsten der Aktionäre widerspricht nicht direkt dem „not interested“ Charakter von Directors. Ohne Interesse zu handeln ist zwar ein Faktor für Unabhängigkeit.58 Mit Aussage „not interested“ i.S.v. ALI Rule wird aber grundsätzlich gemeint, Directors müssen ohne eigenes Privatinteresse handeln. Wenn es zugunsten des Gesellschafters handelt, muss man stärkere Indizien gegen Directors aufführen, um ihre Unabhängigkeit durch mittelbaren Interessenkonflikt in Frage zu stellen. Bei dem Interesse der Dritten, die auf Directors Einfluss nehmen, steht unter dem Stichwort „Independence“ (Unabhängigkeit) zur Debatte.59 Außerdem ist das Insichgeschäft der Directors auch nicht i.R.v. Duty of Care, sondern „Duty of Loyalty“ (Treuepflicht) betroffen. Deshalb betrifft es nicht das Kriterium „not interested“, sondern die „Treuepflicht und dessen Beziehung mit „good faith“.
Wenn aber der Berater L. Fink in dem Fall von Aronson v Lewis mehr als 50 % der Aktien hätte, könnte die Verletzung der Unabhängigkeit wie in zahlreichen Fällen60 ohne weitere Indizien angenommen werden.
Im Zuge der Abwehr vor feindlicher Übernahme von Gesellschaften erlangte „interested transactions“ eine eigene Bedeutung (sog. M&A Transaktionen), seit die BJR in Zeitraum von 1960-1980 erhebliche Änderungen erfahren hat.61 Wenn ein Mitglied im Eigen- oder Fremdinteresse handelt, so wird sein Schutz seitens der BJR erst nach Abstimmung entschieden, da in diesem Fall wichtig ist, ob auch ohne ihn dasselbe Ergebnis erzielt worden wäre.62 Die Geltendmachung der BJR für die restlichen Directors wird nach Beeinflussung des befangenen Directors auf Entscheidungsfindung und Herausbildung einer mehrheitlichen Auffassung unter Umständen des konkreten Falls bewertet .63
Auch wenn kein konkretes Definitionskriterium für „Business decision“ in der amerikanischen Lehre vorhanden ist,64 setzt die BJR business decision / judgement voraus.65 Zudem erfordert sie (conscious decision) bewusste Entscheidungen. Es kann sich auf aktives Tun oder Unterlassen richten.66
Als dritte Voraussetzung der BJR soll informed basis auch vorgestellt werden. Sowohl gerichtliche Entscheidungen als auch ALI Formulierung weisen darauf hin , dass die für BJR vorausgesetzte informed basis unter 2 Bestandteilen behandelt werden soll: Wie bei einer Medaille, befindet sich einerseits sorgfältige Selbstinformation und andererseits sorgfältiges Verfahren bei der Entscheidungsfindung.67 Unter sorgfältiger Selbstinformation versteht man, wie weit Directors Informationen einholen sollen. Dabei wird nicht die Beschaffung aller gesamten Informationen für die Entscheidungsfindung erwartet, sondern die Einhaltung der Umstände.
Wie in ALI Formulierung in 4.01.(c) (2) zum Ausdruck gebracht wird:
„ Ein director oder Officer, der gutgläubig eine unternehmerische Entscheidung trifft, erfüllt seine Sorgfaltspflicht dann, wenn er: (2) in Bezug auf den Gegenstand der unternehmerischen Entscheidung in dem Maße informiert ist, wie es der director oder officer unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise (reasonably) für angemessen erachtet; und“,68 wird durch „Comment“ der ALI Formulierung als Umstände detailliert erklärt, was genau „under the circumstances” zu verstehen ist:
1) die zur Verfügung stehende Zeit, um information zu erhalten 2) Bedeutung der Entscheidung 3) Kosten der betroffenen Informationsbeschaffung 4) zeitliche wirtschaftliche Unternehmenslage.69
Grundsätzlich wird das Verhalten der Directors bzw. des Komitees „nach einer vernünftigen Person unter gleichen Umständen“70 verglichen , ob die Obliegenheit der vernünftigen und auf realistische Weise erreichbaren Informationsbeschaffung nach maßgebender groben Fahrlässigkeit „ gross negliegence “71 verletzt wurde oder nicht. Wenn das Board nicht mit „ gross negliegence“ seine Sorgfaltspflicht verletzt hat, steht es noch unter dem Schutz der BJR.
Daher wird insbesondere „informed basis“ bei der gerichtlichen Überprüfung unter dem Stichwort „reasonable care of actual person“ untersucht, wenn die Entscheidung den Gegenstand der Gesellschaft betrifft, nämlich im Begrenz von Ultra-Vires.72
Die Kehrseite der Medaille zeigt uns die Bedeutung der Anforderungen an das Verfahren der Directors bei der Entscheidungsfindung. Sorgfältiges Verfahren versichert auch sorgfältige Selbstinformationspflicht und stellt somit ein objektives Kriterium zum Schutz der BJR dar. Dazu folgendes Beispiel mit dem Fall von Smith v. Van Gorkom. Die Trans Union Corp. hat ökonomisch bedeutsame Steuergutschriften. Aber es kann sie wegen niedrigen Gewinnen nicht innerhalb der Geltungsdauer der Steuergutschriften nutzen und so verlieren sie das Recht, Steuergutschriften von Gewinnen abzuziehen. Deshalb schlägt das Board vor, die Gutschriften durch Buy-Out für andere nutzbar zu machen. Eine Studie bestätigt, dass der Verkauf des Unternehmens mit eigener Tochtergesellschaft 50 $ pro Aktie einbringe. Für den Kaufpreis von 60 $ pro Aktie gab es keinen vernünftigen Grund.
Aufgrund von Eigeninteresse wies CEO Van Gorkom erstmals den Vorschlag zurück. Es fand eine Absprache zwischen ihm und seinem Berater, Jay Pritzker, der sich oft mit Akquisition der Unternehmen beschäftigte, statt. Die Aktien wurden zum Kaufpreis von 55 $ durch den CEO, Van Gorkom, ohne weitere Preisdiskussion oder Prüfung außer Nachhaltigkeitsbewertung vorgesehen. Durchführbarkeitsprüfung ergab, man den geschuldeten Kredit für Buy-Out in 5 Jahren unter gewissen Bedingungen zurückzahlen müsste. Besprechungen über Buy-Out ging zwischen Van Gorkom und Berater Pritzer ohne Kenntnisse von Board von Trans Union Corp. weiter.
Van Gorkom hatte die Absicht, dass mit einer Klausel im Verschmelzungsvertag nach dem Kauf in 90 Tagen seine Corp. zulässig sein sollte, eventuelle höhere Angebote anzunehmen, ohne selbst andere Unternehmen zum Angebot aufzufordern. Damit könnte das Unternehmen zeitlichen Druck und Kosten für eventuelle Informationsbeschaffung vermeiden und den Kaufpreis auf dem Markt testen. Dagegen hat Pritzer ein Angebot gemacht unter Bestimmung, dass das Angebot innerhalb von 3 Tagen angenommen werden muss oder als abgelehnt angesehen wird. Am nächsten Tag hat Van Gorkom Senior Managements versammelt, ohne alle erforderlichen Personen, die zu beraten waren. Er hat ihnen kurz von dem Angebot erzählt. Dazwischen hatte CFO Romans eine zweite Studie durchgeführt. Sein Ergebnis zeigte, dass ein Kaufpreis pro Aktie zwischen 55 und 65 $ ansetzbar sei. Am Ende der Sitzung fanden die anwesenden Senior Managements, außer 2 Personen, die von Van Gorkom vor der Besprechung überzeugt wurden, den Zeitpunkt ungeeignet und den Preis zu niedrig. Trotzdem hat Van Gorkom das Board versammelt und nur 20 Minuten von der geplanten Transaktion ohne Details erzählt. Keiner hatte die Möglichkeit, vor der Sitzung den Entwurf des bettreffenden Verschmelzungsvertrages und weitere Unterlagen zu sehen. Der Preis wurde in zweiter Studie von CFO Romans nicht diskutiert. Van Gorkom wies darauf hin, dass der Preis länger als 90 Tage per se auf dem Markt getestet werden könne, da dazwischen neue Angebot der Dritter angenommen werden. Das Board hat sich entschieden, dass der betreffende Verschmelzungsvertrag den Aktionären zur Abstimmung übermittelt werden konnte, wie Van Gorkom mündlich darstellte. Dann wurde Protokoll am Abend 20. September am Beginn von „the Chicago Lyric Opera“ zwischen Van Gorkom und Pritzker unterzeichnet, ohne dass das Protokoll von Van Gorkom und anderen Directors gelesen wurde. Am 22. September wurde der endgültige (definitive) Verschmelzungsvertrag durch das Tochterunternehmen von Marmon Group, das Pritzer vertritt, öffentlich bekannt gemacht. Es rief den Widerstrand der Seniors Management gegen die Transaktion hervor. Deshalb besprach Van Gorkom für die Änderungen mit Pritzker noch mal und am 8. Oktober 1980 wurden Beschwerdepunkte geheilt.73 Aber die Aktionäre votierten am 10 Februar 1981 mit Mehrheit der 69 % Stimmen für Verschmelzung, ohne die Heilungen mit Details gesehen zu haben. Dazwischen hatte eine andere Firma ein neues Angebot mit 60 $ pro Aktie gemacht, das von Van Gorkom anlässlich ungesicherter Finanzierung abgelehnt wurde. Dann zog die Firma auch sich zurück, bevor das Angebot in der Sitzung von Board angesprochen werden konnte. Die Aktionäre haben das Board aufgrund Nichtbeachtung der Due Care Prozess durch „Class Action“74 geklagt. Supreme Court fand, dass die Entscheidung von Board von BJR ungedeckt sei, da am Anfang das ganze Board den betreffenden Vertrag nicht detailliert untersuchte und die Prüfung des Preises auf Marke-Test nicht das beste Interesse der Gesellschaft hätte sein können. Denn die Überprüfung des Preises auf Marke-Test wurde damit beschränkt, dass Trans Union nur Angebot Dritter passiv erwarten könnte und sogar wegen des entstehenden Verschmelzungsvertrages keine detaillierte Information über das Unternehmen den potenziellen Interessenten abgeben dürfte und der Vertrag gegen der von Trans Union unerwünschten Bekanntmachung als „endgültig“ genannt wurde. Außerdem repräsentieren Börsenkurse nur den Wert für Minderheitsbeteiligung, nicht für beherrschende Stellung. Daher wurde nur 20 minutige mündliche Präsentation75 ohne detaillierte Darstellung und Diskussion als Verstoß gegen gründliche Informationsplicht angesehen.
Gericht hat mit Hinweis auf die vorangegangenen Entscheidungen76 festgestellt, dass eine Entscheidung von Board nur dann attackiert werden kann, wenn er nicht hinreichend informiert wurde oder sie nicht im besten Interesse der Gesellschaft liege oder unter Interessenkonflikt leide. Das Supreme Court fand nachfolgende Bemühungen zur Heilung der vorheriger Sorgfaltsmängel irrelevant, auch wenn Van Gorkom und Directors betonten, dass am Ende des Tages die klagenden Aktionäre gegen den Verschmelzungsvertrag abstimmen konnten. Laut Gericht waren diese aber durch die Irreführung nicht in der Lage, Entscheidungsrichtigkeit zu bemessen.
Das Supreme Court hat schließlich das Board zur Haftung für einen Schadenersatz in Höhe der Differenz zwischen 55 $ und dem neu durch Court of Chancery festzustellenden Kaufpreis verurteilt .
Zusammenfassend lassen sich folgende Informationsdefizite zum Ausdruck bringen:
- Directors sollten vor Sitzung über den Zweck des Zusammenkommens informiert werden,
- Directors sollten vor Zustimmung eine Zusammenfassung des Vertrags mit den wichtigsten Bestimmungen erhalten,
- Directors sollten sich aktiv und direkt an den Verhandlungen beteiligen, damit sie die sachverständige Alternative selbst erwägen können,
- Directors dürfen kein unbegründetes Vertrauen auf externe, sachkundige Stellungnahmen pflegen,77
- Außer bei Notfällen, sollten sie überstürzte Entscheidungen vermeiden.78
[...]
1 Göktürk, Amerikan, Alman, İsviçre ve Türk Hukukunda İş Adamı İlkesi, S. 1 ff.
2 Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung , S. 4.
3 Muntazir, et al., in International Journal of Research Studies in Management, Hindsight bias, 2013. 77-88.
4 Vgl. Bozkurt Yaşar, Anonim Şirketlerde BJR, S. 7 f.; Binder, Grenzen der Vorstandshaftung, S. 69.; Pfertner, Unternehmerische Entscheidungen des Vorstands S.44 ff.
5 Weinberger, The Business Judgment Rule and Sphere Sovereignty, 2010, Thomas M. Cooley Law Review, S. 290 ff. Im Original wurden diese so zusammengefasst: 1) Expertise of Business and Courts 2) Encouraging Business Risk-Taking 3) Judicial Efficiency 4) Deference to Business Control Structure. Vgl. auch Sharfman, The Importance Of The Business Judgment Rule, New York University Journal Of Law & Business, Volume 14 Fall 2017, Number 1, S. 30; Merkt/Göthel, US-amerikanisches Recht, S. 324; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 21-22; Block/Barton/Radin, The Business Judgement Rule – Fidicuary Duties of Corparate Directors, S. 5 ff.
6 Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung , S. 21.
7 S. Sharfman, The Importance of The Business Judgment Rule, New York University Journal Of Law & Business, Volume 14 Fall, 2017 Number 1, S. 30; Merkt/Göthel, US-amerikanisches Recht, S. 30 f.
8 Das US-amerikanische Recht berücksichtigt die Interessen der Aktionäre an erster Stelle. Dagegen ist diese Begründung sehr strittig im türkischen Recht, da das Interesse des Unternehmens im Fall eines Interessekonflikts nicht zugunsten vom Interesse der Aktionäre zurücktreten könnte. Vgl.: Air Line Pilts Ass’n v. UAL Corp. 717 F. Supp. 575, 582 (N.D. 3.1989); Rosenfield v. Metals Selling Copr. 643 A. 2d 1253, 1262 (Conn. 1994 ); Gagliardi v. TriFoods Inc. 683 A. 2d. 1049, 1055 (Del Ch. 1996); Özdemir, Business Judgement Rule, S. 25-36; Şehirali/Kırca/Manavgat, Anonim Şirket Hukuku, S. 246 ff.; Tekinalp, Yönetim-Denetim Felsefelerinin Dinamikleri ile Bunlar Arasındaki İlişki, S. 229: Die Aktionäre können jederzeit ihre Aktie verkaufen oder den Gesellschaftsleiter abberufen, um riskante Geschäfte zu unterbinden; Bainbridge, The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine, University of California, UCLA, School of Law, Law and Econ. Research Paper No. 03-18, S. 31 f.
9 Bozkurt Yaşar, Anonim Şirketlerde BJR, S. 9.
10 „to protect and promote the full and free exercise of the managerial power granted to [...] directors“(Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858, 872 (Del. 1985)). Hierzu im US-amerikanischem Recht vgl. Sharfman, Being Informed Does Matter: Fine Tuning Gross Negligence Twenty Plus Years after Van Gorkom, 62 Bus. Law. 135, S. 141. Dieser Grund ist grundsätzlich nicht so weit gültig für türkisches Recht, da im türkischen Recht Aktionäre nicht wie in US-amerikanischem Recht in class action die Entscheidungen des Vorstands rückwärts gegangen werden können. Eine Ausnahme davon gilt dennoch für “company of public ownership“. Wenn sich die Aktionäre aus einem der als numerus clasus in Gesetz vorgeschriebenen Gründen bei der Börsenaufsichtsbehörde (Sermaye Piyasası Kurulu) beschweren, dann muss Börsenaufsichtsbehörde eine Prüfung vornehmen und in manchen Fällen die Auflösung verklagen. Kırca/Şehirali Çelik/Manavgat, Anonim Şirket Hukuku, S. 523.
11 Joy v. North, 692 F. 2d 880 (2d.Cir. 1982).
12 Merkt/Göthel, US-amerikanisches Recht, S. 485.
13 Aus ökonomischer Betrachtungsweise ausführlich hierzu Brauchle, Unternehmerische Entscheidung und Risikomanagement, S. 9 ff.
14 Sharfman, Being Informed Does Matter: Fine Tuning Gross Negligence Twenty Plus Years after Van Gorkom, 62 Bus. Law. 135 S. 156.
15 Zum Gegenvorgan g vgl. Sharfman, The Enduring Legacy of Smith v. Van Gorkom, 33 Del. J. Corp. L. 287 (2008), S. 301 f.; Manning, Reflections and Practical Tips on Life in the Boardroom after Van Gorkom, 41 Bus. Law. 1 (1985), S. 6 ff.
16 Zur rechtsökonomischen Betrachtungsweise vgl. Scholl, Vorstandshaftung und Vorstandsermessen, S. 95 ff.; Wagner , ZHR 2014, 227 ff.; Bayer/Scholz, NZG 2014, S. 928.
17 In ähnlichem Sinne; BT-Drucks. 15/5092, S. 11.
18 Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung , S. 237 f.
19 Zur detaillierten ökonomischen Rechtfertigung vgl. Schlimm, Geschäftsleiterermessen, S. 37 ff.
20 Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung , S. 238.
21 Nirk, Zur Justiziabilität unternehmerischer Entscheidungen des Aufsichtsrats, in: FS Boujong 1996, S. 403.
22 Merkt/Göthel, US-amerikanisches Recht, S. 484.
23 Gevurtz, Corporation Law, S. 298 ff.
24 S. zu den Unterschieden zwischen Business Judgement Rule und möglicher Medical Judgement Rule: Arkes/Schipani, Medical Malpractice v. the Business Judgement Rule: Differences in Hindsight Bias, 73 Or. L. Rev. 587 (1994) S. 621ff.; ähnl. Scholl, Vorstandshaftung und Vorstandsermessen, S. 179.
25 Göktürk, Amerikan, Alman, İsviçre ve Türk hukukunda İş Adamı İlkesi, S. 25.
26 Zur detaillierten Darstellung gesamter Kritik; Scholl, Vorstandshaftung und Vorstandsermessen, S. 169 ff. und S. 125 ff.
27 In amerikanischen Gerichten gibt’s eine starke Tendenz, dass sich die Richter von inhaltlicher Prüfung möglichst zurückzuhalten versuchen, es sei denn, es besteht auf dem ersten Blick ein grober Fehler bei der Pflichtenerfüllung.
28 Scholl, Vorstandshaftung und Vorstandsermessen, S. 169 f.
29 Schlimm, Geschäftsleiterermessen, S. 44.
30 Zur mathematischen detaillierten Darstellung; Gevurzt, Corporation Law, S. 298 ff.
31 Schlimm, Geschäftsleiterermessen, S. 43.
32 Diesbezüglich wird in der Türkei immer wieder diskutiert, dass die Sachverständigen immer mehr zu Richterpraktikanten werden: http://www.hurriyet.com.tr/yerel-haberler/istanbul/merkez/bilirkisiler-hakim-yardimcisi-gibi-oldu-40985154. (abgerufen zuletzt am 25.05.2019)
33 Zur originellen Begriffsnutzung vgl. Scholl, Vorstandshaftung und Vorstandsermessen, S.178.
34 McMillan, L., The Business judgement rule as an Immunity Doctrine, S. 526ff.; Sieg/Zeidler, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, S. 43ff.
35 Die Türkei besitzt auch ein monistisches Organsystem.
36 Zu den Details vgl. Merkt/Göthel, US-amerikanisches Recht, S. 324; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 10.
37 Die BJR gilt für “officers” oder “executive officers”. Zu ihrer Geltung für Officers s. Merkt/ Göthel, US-amerikanisches Recht, S. 349.
38 § 141 Delaware General Corporation Law bringt es so zum Ausdruck: „The business and affairs of every Corporation organized under this chapter shall be managed by or under the directions of a board of directors“. Ähnliche Formulierung gilt in anderen Staaten auch, vgl. Olltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 11. Directors sind verpflichtet, „Management“ zu bestimmen und Geschäfte der Gesellschaft zu führen oder unter ihrer Aufsicht führen zu lassen. Ausführlich hierzu: Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 12 f.; Merkt/Göthel, US-amerikanisches Recht, S. 328. Board kann durch „Sholder’s Assembly“ einberuft und immer abberuft werden.
39 Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 10 ff. Die amerikanische LLC ist nicht vergleichbar mit deutscher GmbH. Es handelt sich bei ihr grundsätzlich nicht um eine juristische Person, sondern vielmehr um eine Partnerschaft.
40 Nach Wendler wurde die BJR erstmals in 1742 in dem Fall von “Charitable Corp v. Sutton” erwähnt, vgl. Wendler, Die Justiziabilität ökonomischer Unternehmensentscheidungen im US-amerikanischem Recht und deutschem Recht, S. 66.
41 Zu ähnlichen Entscheidungen als Beispiel: 11 Ala. 191 (1850), “Goldbold vs. Branch Bank (1847), Sperling’s Appeal 71 Pa. 11 (1872); Watt’s Appeal 78 Pa. 370 (1874) Camberling vs. Camberling 43 N.Y. 424 (1871). Arsht, Business Judgment Rule Revisited, S. 5. Im Fall „Percy v. Millaudon „ wurde beurteilt, ob Directors der Banken wegen Verluste aufgrund von Unterschlagungen der Bankpräsidenten bzw. der Kassierer verantwortlich war oder nicht. Eine Haftung von Directors wegen der Berufung und Auswahl der Angestellten wird nicht angenommen, wenn ausgewählte Personen über die erforderlichen Qualifikationen und Kompetenzen verfügen, um die üblichen Pflichten des Vertrauens zu erfüllen. In dieser Entscheidung wurde betont, dass der Verantwortlichkeit daher nicht auf die Gewissheit der Weisheit bei anderen Menschen berufen muss, sondern der Besitzung des gewöhnlichen Wissens, indem er zeigt, dass der Fehler des Agenten so groß ist, der ein Mensch unter des üblichen Menschenverstandes und gewöhnliche Aufmerksamkeit nicht in ihn geraten zu wäre. Damit bringt sich nur Grenze Sorgfaltspflicht und Verpflichtung der Informationsbeschaffung von Directors so zum Ausdruck , dass von Directors bzw. Officers nicht mehr als Sorgfaltspflichtmassigkeit von normalen , gewöhnlichen Menschen erwartet werden können.; Arsht; S.6. vielmehr ist in Falle von Goldbold v. Branch Bank so ausgedruckt, dass Direktors der Banken mehr als die Direktors in anderen Gesellschaften in gewöhnlichen Branchen der Handelsverkehr beachten müssten; 11.Ala. 191 (1847).
42 S. dazu h.M.: Arsht, Business Judgement Rule Revisited, S. 93.; Gevurtz, The Business Judgement Rule: Meaningless Verbiage or Misguided Notion?, S. 287.; Block/Barton/Radin, The Business Judgement Rule, S. 26.
43 Johnson, L; Unsettlednes in Deleware Corparate Law: Business Jugdment Rule, Corporate Rule, Delaware Journal of Corparate Law, C. 38, 2013 S. 410-412.; Block/Barton/Radin, The Business Judgement Rule, S. 45-53. Özdemir, Business Judgement Rule, S. 15; Die BJR findet außerdem in allen Staaten der USA Anwendung”. Außerdem findet dieser Fall zu 70 % im Einzelstatt von Deleware statt, da die Gesellschaften meistens dort gegründet bzw. vertreten werden. Zudem finden typische Fälle bezüglich Duty of Care in New York statt.
44 Albayrak, BJR, S. 32.
45 S. dazu: American Law Institute, Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations, Volume I, St. Paul, USA, The American Law Institute, 1994, S. 133 f.
46 So zu Recht Schlimm, Geschäftsleiterermessen, S. 63 f.
47 Aronson v. Lewis 473 A. 2d 805 (Del Sup. 1984) “ es entspricht einer Vermutung, dass der Director einer Gesellschaft unternehmerische Entscheidung auf informierter Grundlage, in gutem Glauben und in der redlichen Überzeugung trifft, im besten Interesse der Gesellschaft zu handeln”, Übersetzung von Schlimm, Geschäftsleiterermessen, S. 64.
48 Merkt/Göthel, US-amerikanisches Recht, S. 482 .
49 Schlimm, Geschäftsleiterermessen, S. 65.
50 Aber Sorgfaltspflicht hat in deutschem wie in anderen kontinentaleuropäischen Rechtsystemen eigene Bedeutung. Zur detaillierten Erklärung über amerikanische Duty of Care; Merkt/Göthel, US-amerikanisches Recht, S. 472.
51 Dafür müsse man Entwicklung von “Care of Duty” im Rahmen “Trust” Institut in 18. JH. einsehen. S. auch Bozkurt Yaşar, Anonim Şirketlerde BJR, S. 13.
52 Merkt/Göthel, US-amerikanisches Recht, S. 482. Zu den Details vgl. Crespi, Rethinking Corporate Fiduciary Duties: The Inefficiency of The Shareholder Primacy Norm (2002), S. 141 ff.
53 Aronson v. Lewis, 473 A 2d. 805 (Del 1984).
54 Sollte man andere Fälle in diesem Zeitraum erwähnen, bringt sich das Kriterium der Informationsbeschaffung in den Fällen von Smith v. Van Gorkom (488 A. 2d 27, (Del 1985)), Bates v. Andrews (251 U.S. 524 (1920)) und Bates v. Dresser (298 F. 614 (N.Y. 1924)) zum Ausdruck und dann wurde als ein anderer zusätzlicher Faktor (Good Faith) guter Glaube in Falle von Walt Disney Co Derivative Litigation (906 A. 2d 27 (Del. 2006)) detailliert besprochen.
55 Bspw.: Krankheit der Berater, die Arbeitsunfähigkeit verursacht, hat keinen Einfluss auf Lohnrecht der Berater. Wenn der Vertrag daher am Ende des fünften Jahres nicht gekündigt wird, müsse es noch als für ein Jahr verlängert angenommen werden.
56 Das Gericht wies erstmals darauf hin, dass derartiges im Wege des „derivative suits“[56] nur dann durch die Gesellschafter angeklagt werden kann, wenn Directors nicht von der BJR geschützt sind. Dieser Klageweg kommt in Betracht, um eigene Ansprüche der Aktionäre auf Schadenersatz durchzusetzen. Um die mittelbaren Ansprüche der Aktionäre, die auf Schaden der Unternehmen gerichtet sind, geltend zu machen, sind diese erstmals dem Board im Wege des “demand on the board” zu beschweren. Nachdem directors Schadenersatzanspruch der betreffenden Aktionäre angenommen hat, um ihre mittelbaren Ansprüche zugunsten des Unternehmens geltend zu machen, kann auch dann derivative suit als Regressklage zum Betracht kommen. Wenn die Directors gegen Beschwerde der Aktionäre durch „demand on the board“ widerspricht, kommt dann demand futulity in Betracht.
57 Aronson v. Lewis, 473 A 2d. 805 (Del 1984): „ even proof of majority ownership of a company does not strip the directors of the presumptions of independence, and that their acts have been taken in good faith and in the best interests of the corporation“.
58 Aronson v. Lewis, 473 A 2d. 805 (Del 1984): „... interestedness is one factor affecting impartiality, and indicated that the business judgment rule is a potential defense to allegations of director interest, and hence, demand futility. However, the court observed that to establish demand futility, a plaintiff need not allege that the challenged transaction could never be deemed a product of business judgment. Id. Rather, the Vice Chancellor maintained that a plaintiff "must only allege facts which, if true, show that there is a reasonable inference that the business judgment rule is not applicable for purposes of considering a pre-suit demand pursuant to Rule 23.1". The court concluded that this transaction permitted such an inference.“
59 Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 52.
60 Ciron v. Fairchid Camera v. Instrument Corp. 569 A.2d. 53, 70 (Del. 1989); Ivanhoe Partners v Newmont Mining Corp., 535 A 2.d 1334, 1344 (1987).
61 S. zur detaillierten Erörterung Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung S. 117 ff.; Paefgen, Unternehmerische Entscheidung, S. 335 ff.
62 S. zur detaillierten Darstellung Schlimm, Geschäftsleiterermessen, S. 75 ff.; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 66 ff.
63 Umfassend hierzu Block/Barton/Radin, The Business Judgment Rule, S. 75 ff.; Schlimm, Geschäftsleiterermessen, S. 279 ff. In US-amerikanischem Recht gilt in diesem Zusammenhang auswählerisch entweder abstraktes Neutralitätsgebot oder heftiges konkretes Neutralitätsgebot für Wahl von Directors. Wenn die Befangene Directors sich nicht von Teilnahme an Beratung und an Stimmung zurückhält und nach ihrer Ansicht eine Entscheidung getroffen geworden sein musste, wird sehr stark der Entscheidungsprozess untersucht.
64 Es wird so erklärt, dass wegen Komplexität der Aktivitäten von „Board of Directors“ und sein Kommittent verfehlt wäre; Manning, 39 Bus. Law (1984) S. 1477 ff.; Schlimm, Geschäftsleiterermessen, S. 70. S. zur teilweisen Kritik: Oltmanns, Unternehmerisches Ermessen, S. 46.
65 Aronson v. Lewis; „ However, it should be noted that the business judgment rule operates only in the context of director action. Technically speaking, it has no role where directors have either abdicated their functions, or absent a conscious decision, failed to act. But it also follows that under applicable principles, a conscious decision to refrain from acting may nonetheless be a valid exercise of business judgment and enjoy the protections of the rule“.
66 Als Beispiel kann man die Entscheidung des Vorstandes einer Gesellschaft, die Computerprodukte herstellt, in neue riskante Produkte zu investieren, geben. Entscheidungen des Preisbildungskomitees wurde als Business decision angesehen; Friedman v. Dolan, A. 3d, (Del. 2015).
67 Es wird in Fall von Aronson v. Lewis, 473 A 2d. 805 (Del 1984) genau so dargestellt: “Second, to invoke the rule's protection directors have a duty to inform themselves, prior to making a business decision, of all material information reasonably available to them. Having become so informed, they must then act with requisite care in the discharge of their duties. While the Delaware cases use a variety of terms to describe the applicable standard of care, our analysis satisfies us that under the business judgement rule director liability is predicated upon concepts of gross negligence“. In Formulierung der ALI, 4.01 (c) (2) lautet: A director or officer who makes a business judgement in good faith fulfills the [duty of care] if the director or officer ... is informed with respect to the subject of the business judgement to the extent the director or officer reasonably believes to be appropriate under the circumstances”
68 Übersetzung der ALI Formulierung 4.01(c) durch Schlimm, Geschäftsleiterermessen, S. 63.
69 ALI Principles of Corparate Governance: Analysis and Recommendations Comment to 4.01(c).
70 Briggs v. Spaulding, 141 U.S. 132 (1891).
71 Aronson v. Lewis, 473 A 2d. 805 (Del 1984).
72 Benli, BJR, S. 96; Hacımahmutoğlu, Business Judgement Rule, S. 117 ff. m.w.n.
73 Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (1985): Übersetzung von originaler Aussage des Gerichts: „ Am nächsten Tag, dem 9. Oktober, gab Trans Union eine Pressemitteilung heraus, in der er mitteilte: (1) Pritzker habe "die Finanzierungsverpflichtungen eingegangen, die erforderlich sind, um die Verschmelzung mit Trans Union abzuschließen“; (2) dass Pritzker eine Million Stammaktien der Trans Union zum Kaufpreis 38 $ pro Aktie erworben hat; (3) Trans Union durfte nun aktiv nach anderen Angeboten suchen und Salomon Brothers zu diesem Zweck einbehalten. und (4) dass, wenn ein günstigeres Angebot nicht vor dem 1. Februar 1981 eingegangen wäre, die Aktionäre von Trans Union danach zusammentreffen würden, um über den Vorschlag von Pritzker abzustimmen.
74 S. zu generellen Durchsetzungswegen der Ansprüche im US-amerikanischen Recht Morris, A View Of Representative Actions, Derivative And Class, From A Plaintiff’s Attorney's Vantage Point, Developments In Corporation Law, 1978, Vol 3, S. 273 ff.; Chen, An Overview of Shareholder Litigation, S. 41 ff.
75 Keine schriftliche Zusammenfassung oder Vertragstext konnten Board bzw. CEO Van Gorkom beweisen. Deshalb hat das Gericht es nur als mündliche Präsentation genannt.
76 Aronson v. Lewis, 473 A 2d. 805 (Del 1984); Zapata Corp. v. Maldonado, Del. Supr., 430 A.2d 779, 782 (1981).
77 Zur detaillierten Darstellung: Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 92 f.; besonders für “Fair Opinion” in amerikanischem Recht sind externe Berater unerlässlich. Aber in Fall von Smith v. Van Gorkom wurde der Bank nicht alle Details mitgeteilt.
78 Citron v. Fairchild, 569 A 2.d 53,67 (Del1989): „The imposition of artificial time limits on the decision-making process of a board of directors may compromise the integrity of that deliberative process. However, whether the constraints are self-imposed or attributable to bargaining tactics of an adversary seeking a final resolution to a belabored process must be considered. Boards that have failed to exercise due care are frequently boards that have been rushed. We conclude that the time constraints placed on the Fairchild board were not of the board's making and did not compromise its deliberative process under Van Gorkom“. Smith v. Van Gorkom 488 A. 2d 27, (Del 1985): „...given these circumstances, at a minimum, were grossly negligent in approving the "sale" of the Company upon two hours' consideration, without prior notice, and without the exigency of a crisis or emergency.“
