Vorwort und Problemstellung
Danksagung
Abkürzungsverzeichnis
Verzeichnis abgekürzter Literatur
1. Bisherige Entwicklungen und Harmonisierungstendenzen des europäischen Lauterkeitsrechts
1.1. Historische Entwicklung des Lauterkeitsrechts
1.2. Die Bedeutung des grenzüberschreitenden Wettbewerbs für die österreichische Wirtschaft
1.3. Stand der europäischen Harmonisierungsbestrebungen
1.3.1. gemeinschaftsrechtliche Vorarbeiten
1.4. Status quo der europäischen Rechtsangleichung
1.4.1. Primäres Gemeinschaftsrecht
1.4.2. Sekundäres Gemeinschaftsrecht
2. Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken
2.1. Die Notwendigkeit der Wettbewerbsharmonisierung des Binnenmarktes
2.2. Die UGP-RL und ihr Anwendungsbereich
2.2.1. Persönlicher Anwendungsbereich
2.2.2. Sachlicher Anwendungsbereich
2.2.3. Herkunftslandprinzip und Art. 4 UGP-RL
2.3. Begriffsbestimmungen
2.4. Das Herzstück der UGP-RL – die unlauteren Geschäftspraktiken
2.4.1. Geschäftspraktiken
2.4.2. Erfordernis der beruflichen Sorgfalt
2.4.3. Wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des (Durchschnitts)verbrauchers
2.4.4. Irreführende Geschäftspraktiken
2.4.5. Die Liste des Anhangs („Black List“) – irreführende Geschäftspraktiken.
2.4.6. Aggressive Geschäftspraktiken
2.4.7. Die Liste des Anhangs („Black List“) – aggressive Geschäftspraktiken
2.5. Schlussbestimmungen
3. Die UWG-Novelle 2007
3.1. Einleitung
3.2. § 1 UWG idF Novelle 2007 – Die unlauteren Geschäftspraktiken
3.3. § 1a UWG idF Novelle 2007 – Aggressive Geschäftspraktiken
3.4. § 2 UWG idF Novelle 2007 – Irreführende Geschäftspraktiken
3.4.1. Vorhandensein des Produkts ( Z 1, 1. Alternative)
3.4.2. Die Art des Produkts (Ziffer 1, 2. Alternative)
3.4.3. Die wesentlichen Merkmale (Ziffer 2)
3.4.4. Unternehmerverpflichtungen, Vertriebsverfahren, Sponsoring (Ziffer 3)
3.4.5. Preis, Preisberechnung und Preisvorteil (Ziffer 4)
3.4.6. Ersatzteil, Austausch, Reparatur (Ziffer 5)
3.4.7. Die Person des Unternehmers (Ziffer 6)
3.4.8. Verbraucherrechte aus Gewährleistung und Garantie (Ziffer 7)
3.4.9. § 2 Abs. 3 – 6 UWG neu
3.4.10. Rechtsfolgen
3.5. § 9a UWG – Das Zugabenverbot
3.6. § 14a UWG – Der Auskunftsanspruch
3.7. Urteilsveröffentlichungskosten - § 25 Abs. 6 UWG
3.8. Anhang I und neue Doppelregelungen
3.9. Zusammenfassung
4. Die Umsetzung der UGP-RL in anderen Mitgliedstaaten
4.1. Einleitung
4.1.1. Rechtsordnungen mit speziellen lauterkeitsrechtlichen Gesetzen
4.1.2. Rechtsordnungen mit inkorporierten lauterkeitsrechtlichen Normen in den Privatrechtskodifikationen
4.1.3. Rechtsordnungen ohne spezielle lauterkeitsrechtliche Bestimmungen
4.2. Die Umsetzung der UGP-RL in Frankreich
4.3. Die Umsetzung der UGP-RL in Deutschland
4.3.1. Änderung des Unternehmerbegriffs
4.3.2. „Geschäftliche Handlung“ statt „Wettbewerbshandlung“
4.3.3. Änderung der Generalklausel
4.3.4. Beseitigung der Rückbindung der §§ 4 bis 7 UWG an die Generalklausel
4.3.5. Der Anhang 105
4.3.6. Fazit
5. Bisherige Rechtsprechung nach der UWG-Novelle 2007 in Österreich
5.1. OGH 8.7.2007, 4 Ob 57/08y – Pony Club – aggressive Geschäftspraktiken107
5.2. OGH 22.1.2008, 4 Ob 177/07h – Das beste Wachstum – vergleichende Werbung
5.3. OGH 20.5.2008, 4 Ob 37/08g – 400 Betriebsstätten
5.4. OGH 8.7.2008, 4 Ob 113/08h – Medium T
5.5. OGH 8.7.2008, 4 Ob 99/08z – Fahrschulgruppe – irreführende Geschäftspraktiken
5.6. OGH 23.9.2008, 4 Ob 127/08t – Pauschalabwertung
5.7. OGH 18.11.2008, 4 Ob 154/08p – Zugabenverbot
5.8. OGH 20.1.2009, 4 Ob 188/08p – Meinl Bank
5.9. OGH 20.1.2009, 4 Ob 199/08f – Zahnoase
5.10. Fazit
6. Resumée
7. Anhang
7.1. Die Richtlinie 2005/29/EG
7.2. Das UWG idF Novelle 2007
7.3. ausgewählte Judikatur
Bereits im Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften (EGV) sahen es die Mitgliedstaaten als ihre Pflicht, den Wohlstand jedes einzelnen Wirtschaftsteilnehmers bestmöglich zu fördern und aufrechtzuerhalten. Wohlstand, insbesondere in wirtschaftlicher Hinsicht, kann nur durch den Aufbau und die Aufrechterhaltung eines gemeinsamen Marktes erreicht werden. Nicht zuletzt deshalb sieht es die Europäische Union als ihre Aufgabe, durch zahlreiche Harmonisierungsmaßnahmen den innergemeinschaftlichen Handel und Wettbewerb anzuregen, um so neue Entwicklungsmöglichkeiten für Unternehmungen zu schaffen bzw. bestehende Möglichkeiten zu erweitern.
Die Exportquoten zahlreicher Mitgliedstaaten beweisen, dass grenzüberschreitender Handel mit Waren und Dienstleistungen ein wesentlicher Erfolgsfaktor einer Volkswirtschaft ist. Das Funktionieren dieses grenzüberschreitenden Handels ist von harmonisierten Rechtsvorschriften abhängig. Deshalb sah es der Gemeinschaftsgesetzgeber nunmehr als seine Aufgabe, die bestehenden nationalen Regelungen im Wettbewerbsrecht – einem zentralen Rechtsbereich für innergemeinschaftlichen Handel – anzugleichen.
Die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken durch die UWG-Novelle BGBl Nr. 79/2007 hat umfangreiche Änderungen wesentlicher Bestimmungen des UWG von 1984 mit sich gebracht. Aufgrund der erhöhten Komplexität des bestehenden Systems und der Notwendigkeit einer gesamteuropäischen Betrachtungsweise ist es notwendig, diesen Rechtsbereich genauer zu beleuchten, was mittels der vorliegenden Diplomarbeit geschieht. Das vorliegende Werk stellt leistet insoweit einen weiterführenden wissenschaftlichen Beitrag, als eine solche „Binnengrenzen übergreifende“ Darstellung des Lauterkeitsrechts von der piké auf noch nie statt gefunden hat. Ziel ist es, den Leser auf einer Reise durch das Wettbewerbsrecht – beginnend bei den frühen Anfängen im 18. Jahrhundert in Frankreich – zu begleiten um schlussendlich sein ganzheitliches Verständnis für dieses praxisrelevante Rechtsgebiet zu schärfen. Sollte ich auch nur einen Leser für das Wettbewerbsrecht begeistern können, so habe ich mein Ziel voll und ganz erreicht.
Mein herzlicher Dank gilt RA Dr. Peter Baumann sowie Dr. Dieter Duursma, LL.M.,M.A.S., Herausgeber und Autoren des Ergänzungsbandes zum UWG- Kommentar und somit Experten auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts. Sie standen mir unterstützend zur Seite und hatten stets ein offenes Ohr für meine Fragen. Die wertvollen Diskussionen mit Ihnen trugen wesentlich zum Erfolg der vorliegenden Diplomarbeit bei.
Vielen Dank euch beiden!
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Artmann
Die Beurteilung der Fallgruppe „Rechtsbruch“ nach der UGW-Novelle 2007, wbl 2008, 253.
Artmann
Das österreichische Zugabenverbot auf dem Prüfstand, RdW 2009, 67.
Augenhofer
Ein „Flickenteppich“ oder doch der „große Wurf“? ZfRV 2005, 204.
Beater
Unlauterer Wettbewerb (2002)
Beier
Entwicklung und gegenwärtiger Stand des Wettbewerbsrechts in der Europäischen
Wirtschaftsgemeinschaft, GRURInt, 61.
Berg
Irreführung durch gesundheitsbezogene Angaben bei Lebensmitteln (2008)
Dreyer
Verhaltenskodizes im Referentenentwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen
unlauteren Wettbewerb, WRP 2007, 1294.
Duursma/Duursma-Kepplinger in Gumpoldsberger/Baumann (Hg.) UWG-Ergänzungsband (2009)
Engin-Deniz
Und wann fällt das Zugabenverbot? Die Presse vom 17.12.2007
Fragner/Schimka
OGH: Irreführende Werbung für Anlageprodukte, GesRZ 2009, 63.
Franck
Europäisches Absatzrecht (2006)
Franckel
Die Bestimmungen des österreichischen Rechts gegen unehrbaren Wettbewerb (Concurrence déloyale) im 12. Jhdt. des Vereines der Wiener Handelsakademie (1884)
Gamerith
Harmonisierung der Verkaufsförderung – Kaum Fortschritte, ÖBl 2004, 30.
Gamerith
Neue Herausforderungen für ein europäisches Lauterkeitsrecht, WRP 2003, 143.
Gamerith
Wettbewerbsrecht I – UWG6 (2008)
Glöckner
Europäisches Lauterkeitsrecht (2006)
Grube
Verbraucherschutz und Lebensmittelkennzeichnung? (1997)
Handig
Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU (2006)
Haustein/Groneberg
Tabakabhängigkeit2 (2008)
Hecker
Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: einige Gedanken zu „aggressiven Geschäftspraktiken“
– Umsetzung in das deutsche Recht, WRP 2006, 642.
Henning-Bodewig
Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, GRUR Int 2005, 629.
Janssen/Schulze
Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den EU-Mitgliedstaaten, The European Legal Forum 2-2004, 79.
Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm 26
UGP-RL
Köhler
„Wettbewerbshandlung“ und „Geschäftspraktiken“, WRP 2007, 1394.
Köhler/Lettl
Das geltende europäische Lauterkeitsrecht, der Vorschlag für eine EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und die UWG-Reform, WRP 2003, 1019.
Lettl
Der lauterkeitsrechtliche Schutz vor irreführender Werbung in Europa, GRUR Int 2004, 85.
Lurger
Österreichisches und europäisches Konsumentenschutzrecht2 (2008)
Madel
Spam-Rechtsfragen der E-Mail Werbung (2008)
Majchrzak
Der Auskunftsanspruch nach § 14a UWG, ÖBl 2008/39, 180.
Ohlenburg
Die neue EG-Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG, MMR 2003, 82.
Ohly
Bausteine eines europäischen Lauterkeitsrechts, WRP 2008, 177.
Ohly
Irreführende und vergleichende Werbung – Anmerkung zu EuGH „Pippig Augenoptik v. Hartlauer“, GRUR 2003, 641.
Ohly/Spence
Vergleichende Werbung – Die Auslegung der RL 97/55/EG in Deutschland und Großbritannien, GRUR 1999, 681.
Rath/Radhuber
Alles neu, alles anders? Das KMG nach Umsetzung der Prospekt-RL, ecolex 2006, 264.
Rinke
Die Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken in Frankreich, Actualités DFJ – 2/2008, 4.
Römer
Lebensmittelwerberecht (2007)
Rübig in WKO Oberösterreich
Zukunft Wirtschaft – Trends erkennen, Visionen entwickeln, Zukunft gestalten (2008)
Sack
Irreführende vergleichende Werbung, GRUR 2004, 89.
Saint-Gal
Unlauterer und parasitärer Wettbewerb, GRUR Ausl 1956, 202.
Scherer
Die „wesentliche Beeinflussung“ nach der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, WRP 2008, 711.
Scherer
Ende der Werbung in Massenmedien? WRP 2008, 563.
Schricker
Unlauterer Wettbewerb und Verbraucherschutz, GRUR Int 1970, 32.
Schuhmacher
Die UWG-Novelle 2007, wbl 2007, 557.
Seidelberger
Die UWG-Novelle 2007 und ihre Auswirkungen auf die Praxis, RdW 2008, 59.
Sosnitza
Der Gesetzesentwurf zur Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, WRP 2008, 1014.
Tinnenfeld/Ehmann/Gerling
Einführung in das Datenschutzrecht4 (2004)
Ulmer
Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der EWG (1965)
Veelken
Kundenfang gegenüber dem Verbraucher, WRP 2004, 26.
Wiltschek/Majchrzak
Die UWG-Novelle 2007, ÖBl 2008, 4.
Wittmann
EuGH kippt das belgische Koppelungsverbot, MR 2009, 62.
Wolfmayr/Kraneta/Mayerhofer/Stankovsky
Exporte von Waren und Dienstleistungen stärken die Nachfrage. Forschungsbericht im Auftrag des Österreichischen Instituts für Wirtschaftsforschung (2006) 6.
Zuffer
Berichtigungs- und Aktualisierungspflicht von Prospekten, ÖBA 2003, 847.
Für Regina in Dankbarkeit
„Die französische Revolution hatte die alte Ordnung für Handel und Gewerbe beseitigt; Monopole und Vorrechte waren abgeschafft worden, Zunftwesen und Bannrechte hatten ihr Ende gefunden. Die Gleichheit des Rechtes jeder Person war Grundsatz der Gesetzgebung geworden. Das Recht der freien Mitbewerbung ergab sich als ein Corollar des Rechtes jeder Person auf gleiche Stellung im Staate. Hiermit war das Recht der Mitbewerbung aus dem Gebiete des öffentlichen Rechtes in das Gebiet der privatrechtlichen Normen gewiesen worden. Zugleich verlangte – sollte nicht ein rücksichtsloser Kampf der wirtschaftlichen Kräfte an Stelle des Rechtes die rohe Gewalt in die Herrschaft einsetzen, - die Frage nach den Grenzen des Rechtes der freien
Concurrenz gebieterisch ihre Lösung“. 1
Der Begriff des „unlauteren Wettbewerbs“, im Französischen „concurrence déloyale“, tauchte erstmals 1850 in Frankreich auf.2 Wer den Rechtsbegriff des unlauteren Wettbewerbs erfunden hat, ist bis heute unklar. Klar ist aber sehr wohl, wer den Begriff maßgeblich prägte und weiterentwickelte sowie einen Anstoß gab, ein Wettbewerbsrecht zu schaffen: es waren die Gewerbetreibenden und Kaufleute in Frankreich. Durch die französische Revolution gelang es ihnen, die Ketten der königlichen Diktatur zu sprengen, wodurch sie mit einem neuen Regime der Handels-
und Gewerbefreiheit konfrontiert wurden, das wesentlich liberalere Strukturen aufwies. Die Bedürfnisse der Kaufleute haben somit das Wettbewerbsrecht entstehen lassen. Man verglich das Wettbewerbsrecht mit „Kampfregeln“, die den Wettstreit um Kunden regeln. Bemerkenswert ist auch die Stoßrichtung der romanischen Theorie des unlauteren Wettbewerbs: Das Recht erachtete nur Mitbewerber als schutzbedürftig. Die Kunden erschienen als bloßer Gegenstand von Herrschaft und Zuordnung. Eigene Rechte wollte man ihnen nicht verleihen. Um einen ordentlichen Wettbewerb zu gewährleisten und den Bedürfnissen der Gewerbetreibenden zu genügen, haben die französischen Gerichte aus dem Code Napoléon3 das Delikt des unlauteren Wettbewerbs entwickelt4.
Aus diesem spartanischen Beginn im Richterrecht der grande nation entwickelte sich peu à peu ein Rechtsgebiet, das an Bedeutung und Umfang gewann. So fand das Lauterkeitsrecht zunächst Eingang in ein internationales Abkommen, der Pariser Verbandsübereinkunft. Die ursprüngliche Fassung der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums vom 20. März 1883 enthielt noch keine lauterkeitsrechtliche Bestimmung. Mit Beginn der Washingtoner Fassung 19115 erfuhr das Lauterkeitsrecht aber eine frühe internationale Verankerung in Art. 10bis6 PVÜ7. Die derzeit geltende Lissaboner Fassung erhielt den nachstehenden Artikel schließlich 1958:
„Art. 10bis PVÜ
(1) Die Verbandsländer sind angehalten, den Verbandsangehörigen einen wirksamen Schutz gegen unlauteren Wettbewerb zu sichern.
(2) Unlauterer Wettbewerb ist jede Wettbewerbshandlung, die den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel zuwiderläuft.
(3) Insbesondere sind zu untersagen:
- alle Handlungen, die geeignet sind, auf irgendeine Weise eine Verwechslung mit der Niederlassung, den Erzeugnissen oder der gewerblichen oder kaufmännischen Tätigkeit eines Wettbewerbers hervorzurufen;
- die falschen Behauptungen im geschäftlichen Verkehr, die geeignet sind, den Ruf der Niederlassung, der Erzeugnisse oder der gewerblichen oder kaufmännischen Tätigkeit eines Wettbewerbers herabzusetzen;
- Angaben oder Behauptungen, deren Verwendung im geschäftlichen Verkehr geeignet ist, das Publikum über die Beschaffenheit, die Art der
Herstellung, die wesentlichen Eigenschaften, die Brauchbarkeit oder die Menge der Ware irrezuführen.“
Die oben angeführte Bestimmung trug jedoch nur wenig zur Rechtsharmonisierung zwischen den Verbandsländern bei. Während in Art. 10bis Abs. 3 PVÜ einzelne Tatbestände bestimmt werden, die allerdings nur einen Mindeststandard darstellen, erfasst Art. 10bis Abs. 2 PVÜ alle Praktiken unlauterer Art. Problematisch ist dabei der stark normative Gehalt dieser Bestimmung. Es werden dadurch keine für alle Verbandsländer einheitlichen Schutzstandards normiert. Vielmehr ist auf individuelle Wertungen abzustellen, die im Recht des jeweiligen Schutzlandes entscheidend sind. Augrund dieser allgemeinen Formulierungen sowie der mangelnden verbindlichen Auslegung durch einen Gerichtshof scheiterte der Rechtsangleichungseffekt8. Art. 28 Abs. 1 PVÜ übertrug zwar die Entscheidungsbefugnis in Streitigkeiten über die Auslegung oder die Anwendung dieser Übereinkunft dem Internationalen Gerichtshof, faktisch wurde von dieser Klagemöglichkeit jedoch kein Gebrauch gemacht9.
Europa hat sich seit 1989 – dem Jahr, in dem Österreich den Antrag auf Mitgliedschaft in der EU (damals noch EG) stellte – grundlegend verändert. Die wichtigsten Meilensteine in diesem Veränderungsprozess bildeten,
- die Öffnung des Ostens, bedingt durch den Zusammenbruch des Kommunismus
- die Wiedervereinigung Deutschlands
- die Schaffung des Europäischen Wirtschaftsraumes für jene Länder (Norwegen, Island, Liechtenstein), die zwar eine stärkere wirtschaftliche Integration, aus politischen Gründen jedoch keine EU-Vollmitgliedschaft anstrebten
- die Erweiterung um Finnland, Österreich und Schweden im Jahr 1995
- die Schaffung der Europäischen Wirtschafts- und Währungsunion (WWU) mit der Einführung des Euro in mittlerweile 16 Mitgliedsstaaten
- die Integration 10 neuer Mitgliedsstaaten mit 1.5.2004, darunter alle mittel- und osteuropäischen Nachbarländer Österreichs, und zuletzt
- die Aufnahme Rumäniens und Bulgariens in die EU mit 1.1.2007.
Österreich konnte von diesen Veränderungen nachhaltig profitieren und zählt heute zu den reichsten Staaten innerhalb der EU und weltweit. Durch die EU-Mitgliedschaft hat die Standortattraktivität zugenommen, Österreich ist von seiner Lage am Rande Europas ins Zentrum gerückt. Der Binnenmarkt mit 500 Mio. Menschen bietet der Exportwirtschaft gleichberechtigte Absatzchancen, denen eine gemeinsame Währung mit den wichtigsten Absatzmärkten zugrunde liegt10. Österreich hat seinen Marktanteil am Weltexport von Waren von etwa 0,9% Mitte der 1980er Jahre auf 1,2% im Jahr 2005 ausgebaut. Österreichs Anteil am Warenexport der EU-15 vergrößerte sich sogar auf 3,3% im Jahr 2005. Dieser Erfolg gelang trotz des Aufstrebens asiatischer und osteuropäischer Konkurrenz. Der Anteil Österreichs an den Dienstleistungsexporten lag 2005 sogar bei 2,2 Prozent11. Die EU wird voraussichtlich bis 2020 auf deutlich mehr als 30 Mitglieder anwachsen und alle europäischen Staaten in unterschiedlichen Integrationsformen vereinen. Die nächste Erweitungsrunde wird mit großer
Wahrscheinlichkeit den Westbalkan betreffen. Alternative Formen zur Vollmitgliedschaft werden – seitens der EU und auch einzelner beitrittswilliger Länder
– zunehmend in Betracht gezogen und umgesetzt.
Diese Tatsachen und Prognosen beweisen, dass es eine wichtige Aufgabe des Gemeinschaftsgesetzgebers ist, das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes im Hinblick auf lauteren Wettbewerb zu gewährleisten um ein Zerbrechen dieses fragilen Gefüges zu vermeiden. Welche Schritte in diese Richtung bereits gemacht wurden und wo man noch hin möchte soll vorliegende Diplomarbeit erörtern.
Bereits in der Präambel des EGV sahen es die vertragsunterzeichnenden Staaten als ihre Aufgabe, „einen redlichen Wettbewerb zu gewährleisten“ und nach Abschluss der römischen Verträge das Wettbewerbsrecht und den gewerblichen Rechtsschutz zu harmonisieren. Die ersten Vorarbeiten auf europäischer Ebene reichen zurück ins Jahr 1962, in welchem im Auftrag der Kommission das Max-Plank-Institut12 unter der Leitung von Eugen Ulmer mit einem rechtsvergleichenden Gutachten beauftragt wurde13. Die rechtsvergleichende Zusammenfassung von Ulmer beschrieb – obwohl Rechtsunterschiede vorhanden waren – eine überschaubare Rechtslage, nämlich das klassische Feld der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Im damals geltenden Lauterkeitsrecht war der anständige Kaufmann das Schutzobjekt, dem ein Anspruch darauf verliehen wurde, sich gegen unlautere, ihn schädigende Handlungen seiner Konkurrenten zur Wehr zu setzen. Beurteilungsmaßstab für dieses Verhalten waren die anständigen „Geschäftsgebräuche“, die „usage honnêtes“ (Art. 10bis), die „correttezza professionale“ (Art. 2598 Code Civil) oder die „guten Sitten“ im Wettbewerb (§ 1 dUWG). Als Hauptinstrument zur Durchsetzung seiner Ansprüche wurden dem Gewerbetreibenden die zivilrechtliche Unterlassungs- sowie Schadenersatzklage zur Verfügung gestellt14.
Das Gutachten von Eugen Ulmer wurde 1965 mit Vorschlägen zur Rechtsangleichung fertig gestellt15. Von großer Bedeutung war dabei die lauterkeitsrechtliche Bestimmung des Art. 10bis PVÜ, da alle Mitgliedstaaten zum damaligen Zeitpunkt bereits Vertragsstaaten dieses Abkommens waren. Die Definition des Abs. 2 leg cit hatte großen Einfluss auf einige nationale Gesetzgeber, was sich in den nationalen Lauterkeitsrechten von Belgien, Luxemburg, Portugal, Finnland und Spanien widerspiegelt16.
Aufgrund des Vorschlages im Gutachten des Max-Plank-Instituts traten bei der ersten Sitzung der zuständigen Kommissionsmitglieder und Regierungsexperten 197217 starke Meinungsgegensätze an den Tag. Strittige Punkte waren vor allem der Zeitpunkt für eine Rechtsangleichung, die Einbeziehung des Zugabenrechts und die Notwendigkeit einer Generalklausel und deren Anwendungsbereich, aber auch die Frage, ob freie Berufe einbezogen werden sollten oder nicht. Schlussendlich wurde in der Sitzung festgestellt, dass die Fragen der Werbung mit Vorrang zu behandeln sind, und zwar insbesondere die täuschende, anschwärzende und vergleichende Werbung sowie die Werbung mit Warentests18. Zu diesem Zeitpunkt, Mitte der sechziger Jahre, rückte auch der Verbraucher in den Mittelpunkt der Betrachtung. So wurde die Idee des Verbraucherschutzes von den USA in Europa langsam übernommen, wodurch der Schutzzweck des Wettbewerbsrechts zum Teil grundlegend verändert wurde. In Deutschland wurde der Verbraucherschutz bereits früh und mit kleinen Schritten in das Wettbewerbsrecht integriert. Im Jahr 1965 wird die Verbraucherverbandsklage auf Unterlassung täuschender und ähnlicher Handlungen eingeführt, 1969 wurde der Tatbestand der täuschenden Werbung ausgeweitet und ergänzt19. Diesem deutschen Modell folgten auch Belgien, die Niederlande und Luxemburg. 1971 wurde in Belgien durch das Gesetz über Handelspraktiken die Verbraucherverbandsklage eingeführt und das Verbot falscher und irreführender Angaben erweitert. Die Niederlande beschloss 1980 im Rahmen des Bürgerlichen Gesetzbuches eine umfassende Neuregelung der irreführenden Werbung mit Beweislastumkehr, Ansprüchen auf Unterlassung, Schadenersatz, Urteilsveröffentlichung und Berichtigung, einer weitgespannten Klagebefugnis nicht nur für Verbraucherverbände, sondern auch für Einzelverbraucher und ideelle Vereinigungen. Luxemburg schließlich revidierte seine aus dem Jahre 1936 stammende Wettbewerbsordnung im Jahr 1974 und 1976 in Anlehnung an das belgische Vorbild. Etwas anders gestaltete sich währenddessen die Entwicklung in Frankreich in den Jahren ab 1970. Hier entwickelte sich ein eigenständiges Verbraucherschutzrecht, ein „droit de la consommation“. Dieses Verbraucherrecht entwickelte sich unabhängig vom klassischen Schutz gegen unlauteren Wettbewerb. Der Konkurrentenschutz wurde durch die zivilrechtliche „action en concurrence déloyale“ gewährleistet20. Diese nationalen Alleingänge im Verbraucherschutz waren natürlich einer Rechtsharmonisierung abträglich.
Bei der Sitzung im November 1972 war unter den Vertretern der Kommission auch der Leiter des Dienstes Verbraucher. Der Rat beschloss im April 1975 ein erstes Verbraucherschutzprogramm, das als vordringliche Ziele den Schutz der Verbraucher vor „unwahrer oder irreführender“ Werbung und vor missbräuchlichen Handelspraktiken ansah. Die ersten Schritte zur Rechtsharmonisierung sollten sich auf Vorschlag der Kommission im Abschluss eines Abkommens zwischen den Mitgliedsstaaten wieder finden. Die heute bestehende Praxis der Angleichung über Richtlinien sollte allenfalls für Randbereiche, wie Zugaben-, Rabattrecht und besondere Verkaufsveranstaltungen in Betracht gezogen werden. Alternativ wurden Richtlinien mit Modellgesetzen vorgeschlagen. Später einigte sich die Kommission auf den heute bestehenden Standard, die Rechtsvereinheitlichung mittels sekundärrechtlicher Instrumente voranzutreiben21.
Ein weiterer Nachteil in Bezug auf die Rechtsangleichung stellte die Tatsache dar, das nach dem Beitritt der drei neuen Mitgliedstaaten Dänemark, Irland und dem Vereinigten Königreich im Jahr 1973 ein Engländer in die Abteilung der Direktion Rechtsangleichung der Kommission berufen wurde. Zwar ist die Nationalität kein Qualitätskriterium des juristischen Strebens, jedoch liegt prima vista der Gedanke nahe, dass für einen Juristen aus dem Bereich des common law, in dem es kein Rechtsgebiet der „unfair competion“22 gibt, die Harmonisierung des Lauterkeitsrechts von untergeordneter Bedeutung ist. Diese Auffassung wurde dadurch bestätigt, dass sowohl Gutachten wie Vorschlag des Max-Plank-Instituts nicht weiterverfolgt wurden. Bei der Ausarbeitung der IrreführungsRL (Stammfassung) wurde nicht an Art. 10bis PVÜ angeknüpft – vielmehr wurden die Internationalen Verhaltensregeln für die Werbepraxis der Internationalen Handelskammer23 herangezogen, welche in der englischen Rechtspraxis angewendet wurden. Wie bereits oben angemerkt stellten die unterschiedlichen Regelungen auf dem Gebiet des Verbraucherschutzgedankens die Gemeinschaft auch vor wesentliche Herausforderungen bei ihren Harmonisierungsbestrebungen24.
Ein weiterer Rückschritt auf dem Gebiet der Rechtsangleichung stellte die Technik der Mindeststandards dar, durch welche lediglich eine Einigung auf dem kleinsten gemeinsamen Nenner erfolgte. Die Mitgliedsstaaten Dänemark, Deutschland und Frankreich vertraten damals die Ansicht, es sei keinerlei Anpassung ihrer nationalen Vorschriften erforderlich, weil die Ziele der IrreführungsRL ohnedies durch ihre Rechtssysteme erfüllt seien. Belgien, Griechenland und Italien vertraten auch diese Ansicht – der EuGH tat dies jedoch bzgl. der ersten beiden Mitgliedsstaaten nicht. Stein des Anstoßes für Italien zur Erarbeitung eines entsprechenden Gesetzesentwurfes war schließlich ein Vertragsverletzungsverfahren. Das durch diese Politik – mag es auch im Sinne von Willy Brandt und Egon Bahr eine Politik der kleinen Schritte sein – überhaupt eine Einigung erzielt werden konnte sowie die Tatsache, dass die Richtlinie gem Art. 1 einerseits auch für freie Berufe anzuwenden ist und andererseits den Schutz der Verbraucher, der Mitbewerber sowie der Allgemeinheit („Schutzzwecktrias“) zum Ziel hatte, kann als Erfolg gewertet werden25.
Die bestehende Vorgehensweise wurde in der Folge beibehalten. Es wurden insbesondere jene Einzelthemen bearbeitet, bei welchen eine Konsenslösung offensichtlich schien. Ein solches Thema war jenes der Werbung im Zusammenhang mit verschiedenen Medien und Produktgruppen. So wurde die IrreführungsRL um den Bereich der vergleichenden Werbung ergänzt. Auffallend ist, dass diese im Wesentlichen eine Vollharmonisierung der vergleichenden Werbung normiert, während bei der sonstigen irreführenden Werbung an der Festlegung von Mindeststandards festgehalten wurde. Neben generellen Vorschriften wurden noch spezifische Regelungen erlassen, welche nur für bestimmte Medien und Kommunikationsarten gelten (FernsehRL26, ECRL27, DatenschutzRL28 für elektronische Kommunikation). Parallel zu dieser Entwicklung wurden produktspezifische Werbe- und Marketingregelungen in Richtlinien normiert, die primär dem Schutz vor Gesundheitsgefahren dienen, wie zB bei Lebens-, Arzneimitteln, kosmetischen Mitteln oder Tabakerzeugnissen29. Im Oktober 2001 machte die Kommission einen Vorschlag für eine VO über Verkaufsförderung im Binnenmarkt30. Die Verordnung regelt die Nutzung und kommerzielle Kommunikation verkaufsfördernder Maßnahmen (wie Rabatte, Zugaben, unentgeltliche Zuwendungen sowie Kopplung der
Gewinnspielteilnahme an einen Kauf) um ein reibungsloses Funktionieren des Binnenmarktes auf der Grundlage eines hohen Gesundheits- und Verbraucherschutzniveaus zu gewährleisten. Diese Verordnung ist leider im Entwurfsstadium stehen geblieben31.
Bevor auf die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (RL-UGP) eingegangen werden kann, sollen zunächst die bisherigen Harmonisierungserfolge im Primär- sowie Sekundärrecht überblicksartig dargestellt werden. Da es Ziel der vorliegenden Arbeit ist, dem Leser ein allgemeines, europäisch geprägtes Verständnis des Lauterkeitsrechts zu vermitteln, ist eine solche Betrachtung zur Erreichung dieses Zieles geboten. Während eingangs die primärrechtlichen Bestimmungen der Art. 81 ff; Art. 28 und Art. 49 EGV erörtert werden, sollen im nächsten Schritt relevante Rechtsinstrumente des sekundären Gemeinschaftsrecht mit lauterkeitsrechtlichem Einschlag einer Betrachtung zugeführt werden.
Zunächst soll der Einfluss der Art. 81 ff. EGV auf die Entwicklung des Lauterkeitsrechts dargestellt werden. Die lauterkeitsrechtliche Marktverhaltenskontrolle ist zwar im EG-Vertrag nicht ausdrücklich verankert, wohl aber Vorschriften zur Marktstrukturkontrolle: die „Wettbewerbsregeln“ der Art. 81 ff. EGV. Auch Art. 3 Abs. 1 lit g EGV, der den Schutz des Wettbewerbs vor Verfälschungen zum Ziel der Gemeinschaft erklärt, bezieht sich in erster Linie auf das Kartellrecht. Entgegen dieser gesetzlichen Normierungen betont Glöckner 32 den Schutz der Wettbewerbsordnung als gemeinsames Anliegen von Lauterkeits- und Kartellrecht, die beide der Gewährleistung eines unverfälschten Wettbewerbs dienen und sich damit auch gleichermaßen in Art. 3
Abs. 1 lit g EGV verankern lassen. Den Mitgliedsstaaten soll aus Art. 3 Abs. 1 lit g EGV sogar eine positive Schutzpflicht zur Gewährleistung des unlauteren Wettbewerbs erwachsen. Obwohl Konkurrenten und Verbraucher Schutzsubjekte sind, ist Schutzobjekt der Wettbewerb33, wodurch der Konkurrentenschutz nur in dem Maße gerechtfertigt ist, in dem er Marktfunktionen nicht beeinträchtigt. Es ist unzweifelhaft, dass Kartell- und Lauterkeitsrecht den gemeinsamen Zweck der Sicherung eines freien
und unverfälschten Wettbewerbs verfolgen. So lässt sich das wesentliche Anliegen des Lauterkeitsrechts, die Gewährleistung von Markttransparenz und die Sicherung der Verbraucherautonomie, funktional begründen. Allerdings ist zweifelhaft, ob sich aus dieser sehr allgemeinen Feststellung konkrete Folgen für die Ausgestaltung und Anwendung des Lauterkeitsrechts im primären Gemeinschaftsrecht ableiten lassen34.
Von grundlegender Bedeutung für die nationalen Rechtsordnungen des Lauterkeitsrechts ist der freie Warenverkehr. Die Mitgliedsstaaten sind dadurch verpflichtet, solche Gesetze nicht mehr anzuwenden, welche mit dieser Grundfreiheit im Widerspruch stehen. Dadurch werden die Gestaltungsspielräume des nationalen Gesetzgebers in Bezug auf das Lauterkeitsrecht beschränkt. Der Warenbegriff des Art. 28 EGV entwickelte sich in der Rechtsprechung weiter und erfuhr eine wesentliche Ausweitung: Zunächst wurden als Waren nur jene Erzeugnisse angesehen, die einen Geldwert haben und deshalb Gegenstand eines Rechtsgeschäfts sein können35. Diese lang bestehende Ansicht des EuGH wurde 199236 ausgedehnt, in dem er auch „nicht rückführbare und nicht wieder verwendbare Abfälle“ als Waren iSv Art. 28 EGV qualifizierte. Obwohl in der älteren Rechtsprechung zunächst das Erfordernis der Körperlichkeit37 erfüllt sein musste, um eine Sache als Ware zu qualifizieren, wurde auf dieses Merkmal bei einer späteren Entscheidung nicht mehr abgestellt und sogar Elektrizität als Ware gewertet38.
Eine staatliche Maßnahme, welche die Warenverkehrsfreiheit beschränkt, legt somit prima vista den Schluss nahe, sie sei vertragswidrig. Jedoch kann eine solche Maßnahme unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sein, nämlich dann, wenn sie gerechtfertigt ist. In Betracht kommen die Rechtfertigungsgründe des Art. 30 EGV sowie die zwingenden Erfordernisse des Allgemeinwohls, welche durch die Rechtsprechung des EuGH entwickelt wurden. Als derartige zwingende Erfordernisse kommen insbesondere der Verbraucherschutz und die Lauterkeit des Handelsverkehrs in Betracht39.
Nach dem Wortlaut des Art. 28 EG ist es verboten, Kontingentierungen einzelner Produkte, d.h. mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen, zu errichten. Mehr Schwierigkeiten bereitet die Auslegung des Begriffes „Maßnahmen gleicher Wirkung“. Unter diesen Begriff fallen nach der Rechtsprechung des EuGH sämtliche Maßnahmen der Mitgliedsstaaten, die geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern40. Problematisch wird es, wenn eine inländische Norm nicht nur einen Ausländer benachteiligt, sondern sowohl für Inländer wie auch für Ausländer gilt. In seiner Entscheidung „Cassis de Dijon“41 hat der EuGH jedoch festgestellt, dass auch solche unterschiedslos wirkenden Maßnahmen, die In- und Ausländer gleichermaßen behindern, Maßnahmen gleicher Wirkung iSd Art. 28 EG sind. Gegenstand der Entscheidung war eine deutsche Norm, die den Mindestalkoholgehalt von Fruchtlikör regelte. In dieser Entscheidung entwickelte der EuGH erstmals den Gedanken des Prinzips der gegenseitigen Anerkennung. So soll der grenzüberschreitende Unternehmer nicht nur vor
Diskriminierungen durch nationale Rechte, sondern auch vor der Verschiedenheit der nationalen Rechtsordnungen geschützt werden. Durch diese ist er mit einer höheren juristischen Herausforderung konfrontiert, wodurch eine einheitliche grenzüberschreitende Produktion oder Werbeaktion erschwert oder sogar unmöglich gemacht wird42.
Da der EuGH durch seine Rechtsprechung den Schutzbereich der Art. 28 EG erheblich erweiterte, nahmen zahlreiche Wirtschaftsteilnehmer dies als Anlass, solche Regelungen zu beanstanden, die sich als Beschränkung ihrer geschäftlichen Freiheit auswirkten, auch wenn sie nicht auf Erzeugnisse aus anderen Mitgliedsstaaten gerichtet sind. Durch das Keck-Urteil43 hat der EuGH den Schutzbereich des Art. 28 EG eingeschränkt, was durch ein Herausnehmen nichtdiskriminierender Verkaufsmodalitäten geschah. Die Anwendung derartiger Regelungen ist nicht geeignet, den Marktzugang für diese Erzeugnisse im Einfuhrstaat zu versperren oder stärker zu behindern, als sie dies für inländische Erzeugnisse tun. In der Entscheidung führte der EuGH auch aus, dass Vorschriften hinsichtlich der Bezeichnung, der Form, der Abmessungen, des Gewichts, der Zusammensetzung, der Aufmachung, der Etikettierung und der Verpackung nicht unter den Begriff der „Verkaufsmodalitäten“ fallen. Unter die Kategorie der Verkaufsmodalitäten fallen jedoch z.B. nationale Verbote, Waren zum Verlustpreis44 oder zu niedrigen Gewinnspannen45 zu verkaufen, das standesrechtliche Verbot außerhalb von Apotheken für apothekenübliche Waren zu werben46, die Beschränkung des Verkaufs von Säuglingsmilch nur auf Apotheken47, nationale Ladenöffnungszeiten48 oder das Verbot des Hinweises auf die Herkunft einer Ware aus der Konkursmasse49. In der Entscheidung „Hünermund50 “ stellte der EuGH fest, dass auch Werbung eine solche Verkaufsmodalität ist.
Wie bereits an obiger Stelle ausgeführt kann die nationale Maßnahme, welche eine Beschränkung des freien Warenverkehrs darstellt, jedoch durch ein zwingendes Erfordernis, wie z.B. die Lauterkeit des Handelsverkehrs51 und den
Verbraucherschutz52, gerechtfertigt sein. Dabei muss die
- Regelung in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck stehen,
- zur Erreichung des Ziels geeignet sein und
- den freien Warenverkehr am wenigsten behindern53.
Oftmals findet sich der EuGH im Spannungsfeld zwischen Lauterkeit des Handelsverkehrs einerseits und Verbraucherschutz andererseits, was insbesondere der Fall „Miro54 “ illustriert. Streitgegenstand war ein alkoholisches Getränk mit der Bezeichnung „Genever“, welches in Belgien seit jeher einen Alkoholgehalt von 30% aufwies. Nach niederländischem Recht war diese Bezeichnung aber einem Getränk mit einem Mindestalkoholgehalt von 35% vorbehalten. Der Verbraucherschutz war durch eine entsprechende Etikettierung gewährleistet und es war nur die Lauterkeit zu prüfen. Der EuGH erkannte, dass die bestehende nationale Norm nicht mittels der Lauterkeit des Handelsverkehrs gerechtfertigt wird. Das Getränk wurde im Herkunftsland „einer lauteren herkömmlichen Praxis entsprechend hergestellt und unter derselben Bezeichnung in den Verkehr gebracht“, wobei „eine sachgerechte Information des Käufers gewährleistet ist“. Wird nun der Hersteller durch die Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedsstaates gezwungen, eine andere Bezeichnung zu wählen, so „würde nämlich der fundamentale Grundsatz der Einheit des Markts und seine logische Folge, der freie Warenverkehr, seines Inhalts beraubt“55.
In der Rechtssache „GB-INNO-BM56 “ stellte der EuGH fest, „dass das Gemeinschaftsrecht eines der grundlegenden Erfordernisse des Verbraucherschutzes in der Unterrichtung der Verbraucher sieht.“ Nun wurde bei vielen staatlichen Maßnahmen, die den freien Warenverkehr beschränken, vorgebracht, dass durch diese Maßnahmen jeweils eine Irreführung der Verbraucher vermieden werde und diese Maßnahmen deshalb gerechtfertigt sind. Interessant ist im Bereich des Verbraucherschutzes nun, dass viele dieser Argumentationen am Verbraucherleitbild des EuGH gescheitert sind. Der EuGH geht von einem selbstverantwortlichen, selbstverständigen Verbraucher aus, der durch Informationen ausreichend vor Irreführung geschützt wird und sich auch selbst informiert57. Zwar ist dieses Verbraucherleitbild seit nun geraumer Zeit fester Bestandteil der ständigen Rechtsprechung des EuGH, eine völlige Harmonisierung konnte aufgrund der unterschiedlichen Verbraucherleitbilder der Länder bisweilen nicht erreicht werden. Um den gesamteuropäischen Kontext der Arbeit zu wahren sollen im Folgenden kurz einige dieser Verbraucherleitbilder dargestellt werden58.
Den größtmöglichen Verbraucherschutz bilden wohl Belgien und Luxemburg. Zur Beurteilung der Frage, ob eine Werbebotschaft irreführend ist, wird auf die Fähigkeiten und Verständnismöglichkeiten von Verbrauchern mit geringem Bildungsstandard und geringer Sachkunde abgestellt, die weit unterhalb des Durchschnitts liegen (Verbraucherleitbild 1).
Demgegenüber geht die griechische, dänische und finnische Rechtssprechung von einem durchschnittlich vernünftigen und durchschnittlich intelligenten Verbraucher aus, der Werbung zwar grundsätzlich ernst nimmt, diese aber nur flüchtig und unaufmerksam betrachtet. Im Gegensatz zu dem vom EuGH entwickelten Verbraucherleitbild bürden die skandinavischen Mitgliedstaaten dem Verbraucher nicht die Last auf, die im Rahmen der Werbung erhaltenen Informationen umfassend zu würdigen. Es wird jedoch darauf geachtet, dass der Verbraucher alle für eine vernünftige Kaufentscheidung erforderlichen Informationen erhält (Verbraucherleitbild 2). Dieses Verbraucherleitbild wurde lange Zeit auch von Österreich, Deutschland und Schweden angewendet. In der österreichischen und deutschen Rechtsprechung wurde allerdings das Verbraucherleitbild des EuGH langsam übernommen. Jedoch richtet sich der Grad der Aufmerksamkeit des Werbung grundsätzlich ernst nehmenden Verbrauchers nach der Art der Werbung und des beworbenen Produkts. Es kommt entscheidend auf die jeweilige Kaufsituation an (Verbraucherleitbild 3).
Von einem hohen Wissen des Verbrauchers gehen britische und französische Gerichte aus – was gleichzeitig zu Lasten des Verbraucherschutzniveaus geht. Zwar gehen auch diese Mitgliedstaaten von einem Durchschnittsverbraucher mit gewöhnlicher Intelligenz und adäquater Aufmerksamkeit je nach Produktkategorie aus. Allerdings wird angenommen, dass der Verbraucher der Werbung durchaus kritisch gegenübersteht und aufgrund von vorhandenen allgemeinen Hintergrundwissens diese durchaus zutreffend beurteilen kann. Dieses allgemeine Hintergrundwissen wird als teilweise sehr weitreichend angenommen und soll über den Grad der durchschnittlichen Informiertheit hinausgehen (Verbraucherleitbild 4). Eine Annäherung an dieses Verbraucherleitbild vollzieht sich auch in Italien. Die frühere Rechtsprechung ging davon aus, dass Werbung vom Verbraucher kaum ernst genommen wird, weil er ihr von vornherein kritisch und misstrauisch gegenübersteht. Eine Abkehr von dieser großzügigen Handhabung zugunsten des Irreführungsschutzes vollzog sich durch die Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Wettbewerbsbehörde). Diese unterstellt nicht generell eine skeptische Haltung der Verbraucher, sondern zieht teilweise auch den unaufgeklärten Verbraucher für ihre Beurteilung heran, wobei auch eine Differenzierung nach der Produktkategorie stattfindet. Bedauerlicherweise hat sich die Ansicht der Autorità Garante jedoch noch nicht weitgehend gefestigt.
Einen sehr strengen Maßstab legen Spanien und Portugal an. Man geht von einem Durchschnittsverbraucher mit durchschnittlicher Intelligenz und Aufmerksamkeit aus, der der Werbung außerordentlich skeptisch gegenübersteht und aufgrund von vorhandenem Hintergrundwissen ohne Schwierigkeiten den wahren Aussagengehalt einer Werbung herausfindet. Eine Irreführung der Verbraucher wird dadurch nahezu ausgeschlossen und kommt nur bei objektiv unrichtigen Angaben in Betracht, deren Wahrheitsgehalt nicht nachprüfbar ist (Verbraucherleitbild 5).
Es ist somit festzuhalten, dass in vielen Mitgliedsstaaten nicht das Verbraucherleitbild des EuGH herangezogen wird, ja diese Leitbilder zum Teil sogar erhebliche Unterschiede aufweisen. Um ein reibungsloses Funktionieren des Binnenmarktes zu gewährleisten, erscheint eine Harmonisierung sinnvoll. Eine Übernahme des EuGH- Verbraucherleitbildes wird in der RL-UGP vorgeschlagen, auf die zu einem späteren Zeitpunkt eingegangen werden soll.
Neben den ungeschriebenen Rechtfertigungsgründen, also den „zwingenden Erfordernissen des Allgemeinwohls“, existieren auch die geschriebenen Rechtfertigungsgründe, welche sich in Art. 30 EGV finden. Dieser zählt einige Ausnahmen aus, welche die Beschränkung des Warenverkehrs rechtfertigen. Art. 30 EGV nennt als Rechtfertigungsgründe „die öffentliche Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit, Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren und Pflanzen, das nationale Kulturgut von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert oder das gewerbliche und kommerzielle Eigentum“. Das Lauterkeitsrecht stellt „nicht als solches“ einen generellen Rechtfertigungsgrund dar59. Der Subsumtion einer staatlichen Maßnahme mit lauterkeitsrechtlichem Einschlag kommt aber wenig Bedeutung zu, da der EuGH in der Rechtssache „Cassis de Dijon“ ohnehin weitere Tatbestände anerkannt hat, darunter auch die Lauterkeit des Handelsverkehrs60.
Der freie Dienstleistungsverkehr bildet gegenüber den anderen Grundfreiheiten des EG- Vertrages einen Auffangtatbestand und ist somit von wesentlich geringerer Bedeutung als der freie Warenverkehr. Es werden Tätigkeiten erfasst, die „nicht den Vorschriften über den freien Waren-, Kapital- oder Personenverkehr“ unterliegen. Während die Dienstleistungsfreiheit lediglich vorübergehenden Charakter aufweist, kennzeichnet sich die Niederlassungsfreiheit durch den Gebrauch einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedsstaat auf unbegrenzte Zeit61. Der EuGH hat auch den freien Dienstleistungsverkehr vom Diskriminierungsverbot zu einem absoluten Beschränkungsverbot weiterentwickelt. Einschränkungen müssen durch zwingende Gründe der Allgemeinheit gerechtfertigt und im Hinblick auf das zu erreichende Ziel verhältnismäßig sein62. Zu diesen zwingenden Gründen zählen auch „der Schutz der Verbraucher und die Lauterkeit des Handelsverkehrs“63. Aufgrund der bereits oben angeführten geringeren Relevanz der Dienstleistungsfreiheit wird im Rahmen dieser Arbeit nicht näher darauf eingegangen.
Die am häufigsten angewendeten Rechtsetzungsinstrumente auf Gemeinschaftsebene sind heute die Richtlinie sowie die Verordnung. Aufgrund dieser Tatsache und um dem Leser einen Einblick in das Lauterkeitsrecht der Europäischen Union, welches durchzogen ist von Harmonisierungsbestrebungen und deshalb oftmals nur schwierig überschaubar ist, zu geben, sollen im folgenden jene Richtlinien dargestellt werden, die lauterkeitsrechtliche Bedeutung haben. Es wird dabei auf die Richtlinien in der jeweils geltenden Fassung Bezug genommen.
Das Kernstück der bisherigen Harmonisierungsbestrebungen stellt die IrreführungsRL64 dar. Gem Art. 1 ist Zweck der Richtlinie der „Schutz von Gewerbetreibenden vor irreführender Werbung und deren unlauteren Auswirkungen sowie die Festlegung der Bedingungen für zulässige vergleichende Werbung“, wobei „Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs ist mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern“. Werbung wird dann irreführend, wenn sie „in irgendeiner Weise – einschließlich ihrer Aufmachung – die Personen, an die sie sich richtet oder die von ihr erreicht werden, täuscht oder zu täuschen geeignet ist und die infolge der ihr innewohnenden Täuschung ihr wirtschaftliches Verhalten beeinflussen kann oder aus diesen Gründen einen Mitbewerber schädigt oder zu schädigen geeignet ist“. Dabei ist jedoch zu beachten, dass nur solche Werbung ausgenommen wird, die nicht auf Erwerb, sondern in politischer oder weltanschaulicher Absicht erfolgt65.
In Art. 3 beantwortet die Richtlinie die Frage, über welche Merkmale irregeführt werden muss mit einer demonstrativen Aufzählung:
- „die Merkmale der Waren oder Dienstleistungen wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Zusammensetzung, Verfahren und Zeitpunkt der Herstellung oder Erbringung, die Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, die geographische oder kommerzielle Herkunft oder die von der Verwendung zu erwartenden Ergebnisse oder die Ergebnisse und wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
- den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, und die Bedingungen unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistungen erbracht werden;
- die Art, die Eigenschaften und die Rechte des Werbenden, wie seine Identität und sein Vermögen, seine Befähigungen und seine gewerblichen, kommerziellen oder geistigen Eigentumsrechte oder seine Auszeichnungen oder Ehrungen“.
Die Richtlinie lässt jedoch Regelungen zur Spürbarkeit der Täuschung bzw. des Eingriffs vermissen, noch normiert sie ein Verbraucherleitbild.
Diese Aufgaben erfüllte der EuGH in seiner Rechtsprechung66. Bezüglich der Eingriffsschwelle nahm der EuGH in der Rechtssache „Nissan67 “ Stellung. Gegenständlicher Fall betraft die Frage, ob es die Voraussetzungen des Irreführungstatbestandes der Richtlinie erfüllt, in einer Werbeanzeige in Frankreich
Importfahrzeuge aus Belgien als „neu“, „billiger“ und „mit Herstellergarantie“ anzupreisen,
- wenn diese Fahrzeuge im Herkunftsland Belgien im Hinblick auf die Einfuhr bereits zugelassen worden sind, ohne allerdings gefahren worden zu sein,
- wenn zweitens die belgischen Grundmodelle mit weniger Zubehör ausgestattet sind als die französischen Grundmodelle und
- wenn drittens die Herstellergarantie nicht über die Importeure, sondern nur über die französischen Vertragshändler in Anspruch genommen werden kann.
Der EuGH scheint eine relevante Irreführung iSd Richtlinie nur dann anzunehmen, wenn eine erhebliche Zahl von Verbrauchern ihre Kaufentscheidung auf Grund von Fehlvorstellungen getroffen hat. Auffällig an dieser Entscheidung ist, dass der EuGH ein irreführendes Anlocken als nicht ausreichend qualifiziert, wenn der Kunde anschließend den wahren Sachverhalt erfahren und in dessen Kenntnis den betreffenden Vertrag dennoch abgeschlossen bzw. vom Vertragsabschluss zurückgetreten ist68.
Zur Spürbarkeitsschwelle im Bereich der vergleichenden Werbung nahm der EuGH in der Rechtssache „Pippig Augenoptik“ Stellung69. Beklagte war die Hartlauer Handelsgesellschaft mbH. Diese unterhält in ihren Filialen unter anderem Optikabteilungen, in denen Brillen zu Diskontpreisen verkauft und diese Tatsache stark beworben wird. Das Brillensortiment besteht aus Markenware, die sich die Beklagte über Parallelimporte verschafft sowie aus Erzeugnissen von unbekannten Herstellern. Im vorliegenden Fall hatte ein Testkäufer der Beklagten bei der Klägerin ein Brillenmodell mit Markengläsern erworben. Die Beklagte bot in ihren Filialen kurze
Zeit später dasselbe Modell mit vergleichbaren Gläsern – allerdings eines weniger bekannten Herstellers – zum weniger als halben Preis an. Die Beklagte warb in Werbeprospekten sowie in Radio- und Fernsehspots für dieses Angebot, nannte die Klägerin beim Namen und zeigte außerdem die Fassade des Geschäfts. Während in den Prospekten auf die unterschiedliche Herkunft der Gläser hingewiesen wurde, unterblieb dieser Hinweis in den Radio- und Fernsehspots70. Im Bereich der vergleichenden Werbung zog der EuGH zur Beurteilung der Eingriffsschwelle die Spürbarkeit der Beeinflussung der Verbraucherentscheidung als Maßstab heran71.
Die Werbeform der vergleichenden Werbung ist gemäß ErwGr 8 der Richtlinie dann ein zulässiges Mittel, „wenn sie wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften vergleicht und nicht irreführend ist, ein zulässiges Mittel zur Unterrichtung der Verbraucher über ihre Vorteile darstellt“. Vergleichende Werbung ist somit zulässig, wenn sie die Interessen des Konkurrenten, welcher in der Werbung identifiziert wird, nicht stärker beeinträchtigt als zur Information des Verbrauchers erforderlich72. Gemäß Art. 2 lit c ist „vergleichende Werbung jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die von einem Mitbewerber angeboten werden, erkennbar macht“. Zusätzlich zur bereits in der Richtlinie enthaltenen Definition erfuhr dieser Begriff eine weitere Auslegung in der Rechtssache „Toshiba73 “. Demnach liegt eine vergleichende Werbung bereits vor, wenn die Werbung für Ersatzteile und Verbrauchsmaterialien auf die Bestellnummern der vom Originalanbieter vertriebenen Ersatzteile Bezug nimmt. Die Richtlinie normiert in Art. 4 Erfordernisse, die an die vergleichende Werbung gestellt werden:
- sie ist nicht irreführend
- sie vergleicht Waren oder Dienstleitungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung;
- sie vergleicht wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften dieser Waren und Dienstleistungen (z.B. Preis);
- sie verursacht auf dem Markt keine Verwechslung zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen deren Marken, deren Handelsnamen, anderen Unterscheidungszeichen uÄ;
- durch sie werden weder die Marken, die Handelsnamen oder andere Unterscheidungszeichen noch die Waren, die Dienstleistungen, die Tätigkeiten oder die Verhältnisse eines Mitbewerbers herabgesetzt oder verunglimpflicht;
- bei Waren mit Ursprungsbezeichnung bezieht sie ich in jedem Fall auf Waren mit der gleichen Bezeichnung;
- sie nutzt den Ruf einer Marke, eines Handelsnamens oder andere Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers oder der Ursprungsbezeichnung von Konkurrenzerzeugnissen nicht in unlauterer Weise aus;
- sie stellt nicht eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer Ware oder Dienstleistung mit geschützter Marke oder geschütztem Handelsnamen dar.
Wie zu erkennen ist, wird der Bereich der vergleichenden Werbung durch einen weitaus umfassenderen Katalog geregelt wie jener der irreführender Werbung in Art. 3. Dies erklärt sich aus dem Umstand, dass die Bestimmungen der vergleichenden Werbung eine abschließende Regelung festlegen sollen. Die Besonderheit der Richtlinie liegt in ihrem unterschiedlichen Harmonisierungsgrad: während der europäische Normgeber in Art. 8 Abs. 1 für den Bereich der irreführenden Werbung den Ansatz einer Mindestharmonisierung wählt, indem er strengere nationale Bestimmungen zulässt, wird für den Bereich der vergleichenden Werbung eine Vollharmonisierung angestrebt. Probleme bereit jedoch Art. 4a Abs. 1 lit a, der bestimmt, dass vergleichende Werbung unter anderem zulässig ist, „sofern sie nicht irreführend iSd…Art. 8 Abs. 1“ ist. Hierdurch wurde ein Widerspruch geschaffen und eine Trennung zwischen Mindestharmonisierung einerseits und Vollharmonisierung andererseits vereitelt. Nicht zuletzt aufgrund der Tatsache, dass der EuGH in der Entscheidung „Pippig Augenoptik“ Stellung zu diesem Problem genommen hat, ist diese Entscheidung richtweisend. Er stellt klar, dass in der RL 2006/114/EG die „abschließenden Bedingungen
vorgenommen worden sind, unter denen vergleichende Werbung in den Mitgliedsstaaten zulässig ist“74. Die RL stellt also alleine die Kriterien auf, woraus folgt, dass keine strengeren nationalen Vorschriften auf vergleichende Werbung angewandt werden dürfen. Die Verweisung des Art. 4a Abs. 1 lit a läuft somit ins Leere75.
Durch die RL 98/27/EG erkannte der Gemeinschaftsgesetzgeber, dass Unterlassungsansprüche nicht nur für den einzelnen von großer Bedeutung sind, sondern auch zum Schutz von Kollektivinteressen beitragen können76. Die Unterlassungsklagenrichtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten, qualifizierten Einrichtungen die Befugnis zu verleihen, zum Schutz der Verbraucherinteressen Unterlassungsklagen einzubringen. Die Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung hat keine Harmonisierung in der Frage der aktiven Klageberechtigung erzielt, vielmehr ist „den Personen oder Organisationen, die nach dem nationalen Recht ein berechtigtes Interesse am Verbot irreführender Werbung oder an der Regelung vergleichender Werbung haben,“ die Möglichkeit zur Klage einzuräumen bzw. bei der zuständigen Verwaltungsbehörde zur Anzeige zu bringen77. Aus diesem Grund stellt die RL über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen einen Harmonisierungserfolg dar, wenn auch nur mit dem Schutzziel der Verbraucher78. Die Unterlassungsklagenrichtlinie erfasst Verbraucherinteressen nur insoweit, als diese von den Richtlinien gedeckt werden, die der Anhang der RL aufzählt. Beinahe alle Richtlinien, die absatzbezogene Regeln enthalten, fallen darunter79.
Unter den Begriff der „qualifizierten Einrichtungen“ fallen gem. Art. 3 nach Wahl des Mitgliedsstaates unabhängige öffentliche Stellen (lit. a) oder private Verbraucherschutzverbände (lit. b). Es steht den Mitgliedsstaaten also frei, die Rechtsdurchsetzung zu unterstützen, indem sie die privatrechtliche oder die administrative Kontrollkompetenz fördern. Den Mitgliedsstaaten ist es auch möglich, sich für beide Optionen zu entscheiden80. Art. 4 der RL normiert ein Registrierungsverfahren, um zu vermeiden, dass die Klagebefugnis durch unseriöse Verbände missbräuchlich in Anspruch genommen wird und um die Unterlassungsprozesse von einer dementsprechenden Prüfung zu entlasten81. Nachdem Mitgliedstaaten der Kommission die klagebefugten Einrichtungen mitgeteilt haben erstellt diese gem. Art. 4 Abs. 3 ein Verzeichnis dieser Einrichtungen und veröffentlicht es im Amtsblatt der EG. Die mitgliedstaatlichen Gerichte und Verwaltungsbehörden haben die „qualifizierten Einrichtungen“ als klageberechtigt anzuerkennen82. Den Gerichten oder Verwaltungsbehörden verbleibt aber das Recht, zu überprüfen, ob der Zweck der qualifizierten Einrichtung es im konkreten Fall rechtfertigt, Klage erheben zu können.
Artikel 2 der RL normiert den Begriff der „Unterlassungsklage“, indem er drei unterschiedliche Rechtsschutzziele aufzählt. Die Klage kann eine Aufforderung an das Gericht sein, dieses möge anordnen, einen Verstoß gegen eine verbraucherschützende Vorschrift einzustellen. Davon betroffen sind vor allem Anordnungen in einem Dringlichkeitsverfahren. Die Klagebefugnis der qualifizierten Einrichtung muss auch jene Maßnahmen umfassen, die sich gegen die anhaltende Wirkung eines Verstoßes richten, etwa die Veröffentlichung der Gerichtsentscheidung oder einer Richtigstellung. Schlussendlich können auch Zwangsmittel beantragt werden. So können qualifizierte Einrichtungen die Zahlung von Geldbeträgen gegen eine unterlegene beklagte Partei beantragen, soweit die mitgliedsstaatliche Rechtsordnung ein solches Druckmittel vorsieht83.
Ein weiterer Ermessensspielraum wird den Mitgliedstaaten durch Art. 5 der RL eingeräumt. Um die unnötigen Belastungen, die mit einem Prozess verbunden sind, zu vermeiden, können sie anordnen, dass vor Erhebung der Unterlassungsklage versucht werden muss, durch Konsultation mit der Gegenpartei bzw. der Gegenpartei und einer qualifizierten Einrichtung zu erreichen, dass der Verstoß eingestellt wird.
Im Jahr 2002 hat die Europäische Union eine Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommunikation verabschiedet84. Die allgemeine Datenschutzrichtlinie85 wird dadurch um spezifische Vorschriften für den Bereich der elektronischen Kommunikation ergänzt. Sie ersetzt die ISDN-Richtlinie aus dem Jahr 1997. Letztere befasst sich zwar allgemein mit dem Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation war jedoch inhaltlich stark an die damals noch neue ISDN-Technik angelehnt, woher ihr Name stammt86. Die Allgemeine Datenschutzrichtlinie 95/46/EG und die Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG sind in vielfacher Hinsicht aufeinander bezogen und ineinander verzahnt87.
Von lauterkeitsrechtlicher Relevanz sind die Vorschriften bzgl. der einzelnen Werbungsmittel, so insbesondere Art. 13. Gemäß Art. 13 Abs. 1 der RL bedarf Direktwerbung über automatische Anrufmaschinen, Faxgeräte oder elektronische Post der vorherigen Einwilligung der Teilnehmer. Damit wurde europaweit das sog. Opt-In- Prinzip festgeschrieben88. Diese Voraussetzung wird jedoch in Art. 13 Abs. 2 relativiert. So dürfen im Rahmen einer „bestehenden Kundenbeziehung“ Direktwerbemaßnahmen erfolgen. Kundendaten, die ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleitung erlangt hat, dürfen also auch zukünftig zum Zweck der Direktwerbung verwendet werden. Ein konkreter Vertragsabschluss ist nicht erforderlich, da die Formulierung „im Zusammenhang mit dem Verkauf“ deutlich macht, dass die bloße Vertragsanbahnung ausreichend ist, um die erlangten Daten später weiterverwenden zu dürfen. Der Kunde muss jedoch klar und deutlich die Möglichkeit haben, die Nutzung seiner Daten „gebührenfrei und problemlos“ abzulehnen. Es muss auch die Möglichkeit bestehen, die Nutzung ex ante abzulehnen. Um die Selbstbestimmung der Mitgliedsstaaten zu sichern räumt Art. 13 Abs. 3 diesen die Möglichkeit ein, im Hinblick auf nicht automatisierte Nachrichten – also Nachrichten, die nicht bereits durch Art. 13 Abs. 1 verboten werden – eine Wahlmöglichkeit zwischen einer Opt-In und einer Opt-Out Regelung ein. Die Mitgliedsstaaten entscheiden somit, ob im nationalen Recht die Zusendung nur mit Einwilligung der betreffenden Teilnehmer erfolgen darf oder ob die Teilnehmer, die keine solchen Nachrichten erhalten möchten, sich ausdrücklich äußern müssen. Neu eingeführt wurde durch Art. 13 Abs. 4 auch das Verbot der anonymen Direktwerbung mittels E-Mail89.
Die EC-RL soll den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft zwischen den Mitgliedsstaaten sicherstellen. Insbesondere im wirtschaftlichen Bereich gehört zu den Diensten der Informationsgesellschaft die „kommerzielle Kommunikation“. Gemäß Art. 2 lit f sind darunter alle Formen der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder einer natürlichen Person dienen zu verstehen. Davon umfasst sind die gesamte Werbung, die Verkaufsförderung, das Sponsoring und public relations. Der Schwerpunkt der Richtlinie findet sich in den Transparenzvorschriften: so muss kommerzielle Kommunikation klar als solche erkennbar sein und die dahinter stehenden Personen müssen klar identifizierbar sein.
Die Inhalte der Verkaufsförderung müssen klar erkennbar und die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme leicht zugänglich, klar und unzweideutig sein90. Die Richtlinie stellt es dem nationalen Gesetzgeber frei, für welche Regelungsalternative er sich hinsichtlich nicht angeforderter kommerzieller Kommunikation entscheidet. Allerdings müssen – entscheidet sich der Gesetzgeber für das Opt-Out-Modell – auch die oben genannten Transparenzvorschriften für nicht angeforderte kommerzielle Kommunikation eingehalten werden. Zusätzlich muss bei dem Opt-Out-Modell gewährleistet sein, das Werbende regelmäßig sog. „Robinson“-Listen konsultieren und beachten. In solche Listen können sich Personen eintragen lassen, die keine Werbung erhalten möchten91. In Österreich wurde die EC-RL mit dem E-Commerce Gesetz ECG BGBl 2001/152 umgesetzt.
Die Europäische Union hat bezüglich eines Werbeverbotes im Jahr 2003 die Initiative ergriffen. Die EU-weit beschlossene Richtlinie der Tabakwerbung sieht ein weitreichendes Verbot der Werbung für Tabakerzeugnisse vor. Die vorangegangene RL 98/43/EG92 erklärte „jede Form der Werbung und des Sponsoring von Tabakerzeugnissen in der Gemeinschaft (für) verboten“, diese RL wurde jedoch vom EuGH93 als nichtig erklärt. Gemäß der RL 2003/33/EG ist Tabakwerbung in Printmedien (Zeitungen und sonstigen Publikationen), den Dienstleistungen der Informationsgesellschaft und in allen Rundfunksendungen generell verboten. Davon betroffen ist auch das Sponsoring von z.B. Formel-1 Rennen. Werbung ist jedoch unter eingeschränkten Bedingungen in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen zulässig, die ausschließlich für im Tabakhandel tätige Personen bestimmt sind, sowie auf Veröffentlichungen, die in Drittländern gedruckt und herausgegeben werden, sofern diese Veröffentlichungen nicht hauptsächlich für den Gemeinschaftsmarkt bestimmt sind94.
Bis 1990 gab es in sechs Ländern vollständige Werbeverbote für Tabak: in Island (seit 1972), Norwegen (1975), Finnland (1978), Portugal (1984), Italien (1984) und Kanada (1989). In zahlreichen Großstädten Chinas inklusive Peking wurden in den 80er-Jahren Rauchbeschränkungen und –verbote in öffentlichen Gebäuden und Verkehrsmitteln durchgesetzt.
Das 1995 in Norwegen verabschiedete Antinikotingesetz trat zu Beginn des Jahres 1996 in Kraft und verdrängte die Raucher aus der Öffentlichkeit. So wurden für Schulen und andere öffentliche Einrichtungen (Restaurants, Cafes, Einkaufszentren, Flughäfen, Kinos) Rauchverbote ausgesprochen. Der Verkauf von Zigaretten über Automaten ist ebenso untersagt.
In Polen wurde im August 1995 ein Antitabakgesetz beschlossen, welches ein Verkaufsverbot von Tabakwaren an Jugendliche unter 18 Jahren sowie in Schulen, Krankenhäusern und bei Sportveranstaltungen festschreibt. Zigarettenautomaten sowie das Rauchen in öffentlichen Gebäuden und am Arbeitsplatz sind untersagt, außerdem gilt ein generelles Werbeverbot für Tabakwaren in öffentlichen Gebäuden, in den Medien sowie bei Gesundheits-, kulturellen und sportlichen Veranstaltungen.
In Großbritannien trat im Dezember 1999 ein Werbeverbot für Tabakwaren in der Presse und auf Plakaten in Kraft. Davon betroffen ist auch die Werbung in Geschäften und Zeitungskiosken. Seit Juli 2003 wird jegliches Sponsoring der Tabakindustrie untersagt.
In Italien erfolgt zu Beginn des Jahres 1996 die Gründung einer Regierungsinitiative zum Thema Werbeverbot. Mit Wirkung zum 4.1.2005 wurde per Gesetzesbeschluss eine umfassende Regulierung zum Verbot der Tabakwerbung ausgeweitet. Dieses Gesetz beruht auf dem bereits seit dem 10.4.1962 bestehenden Tabakverbot für die Werbung in Druckerzeugnissen, in Diensten der Informationsgesellschaft und im Rundfunk95.
Lauterkeitsrechtliche Relevanz besitzt die FernsehRL vor allem aufgrund von Regelungen über die Werbung, das Telehopping und das Sponsoring. Art. 10 Abs. 3 und 4 richten sich gegen unlautere Tarnung der Werbung durch Schleichwerbung und entsprechende Praktiken sowie durch subliminale Techniken (Werbung unter der Wahrnehmbarkeitsgrenze). Damit die Fernsehteilnehmer klar erkennen, dass sie Empfänger einer Werbebotschaft sind, müssen Fernsehwerbung und Teleshopping klar erkennbar und durch optische/akustische Mittel eindeutig von anderen Programmen getrennt sein. Gemäß Art. 13 verboten ist Werbung und Teleshopping für Tabakerzeugnisse und eingeschränkt für Arzneimittel (Art. 14) und alkoholische Getränke (Art. 15). Wesentlichen Einschränkungen unterliegt auch die Fernsehwerbung und Teleshopping in Bezug auf den Schutz Minderjähriger (Art. 16). Fernsehwerbung und Telehopping dürfen auch nicht die Menschenwürde verletzen sowie gesundheits-, sicherheits- oder umweltgefährdende Verhaltensweisen fördern96. Österreich hat diese Vorschriften im Rundfunkgesetz (jetzt: ORF-Gesetz) umgesetzt.
Da bereits viele Richtlinien im Bereich der Arzneimittel bestehen, fasst die HumanarzneimittelRL97 „aus Gründen der Übersichtlichkeit und Klarheit“ zahlreiche Richtlinien zusammen, darunter auch die RL über die Werbung für Humanarzneimittel98. Die Richtlinie hat ein sehr breites Verständnis des Begriffes
„Werbung für Arzneimittel“99. Davon umfasst sind alle Maßnahmen zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern. Darunter fallen insbesondere die Öffentlichkeitswerbung, die Arzneimittelwerbung bei Ärzten sowie der Besuch von Arzneimittelvertretern bei diesen, die Lieferung von Arzneimittelmustern, das Sponsern von Verkaufsförderungstagungen sowie wissenschaftlichen Kongressen. Gemäß Art. 87 muss Arzneimittelwerbung einen zweckmäßigen Einsatz des Arzneimittels fördern und darf nicht irreführend sein. Art. 90 normiert weiters eine Fülle von Elementen, die in Arzneimittelwerbung nicht enthalten sein dürfen, wie z.B.
- wenn sie einen ärztlichen oder einen chirurgischen Eingiff als überflüssig erscheinen lässt,
- wenn die Wirkung des Arzneimittels ohne Nebenwirkungen garantiert wird,
- wenn das Arzneimittel einem Lebensmittel, kosmetischen Mittel oder anderen Gebrauchsgütern gleichgesetzt wird
- usw.
Die Kennzeichnung eines Lebensmittels soll den Verbraucher über die Beschaffenheit und die Eigenschaften der auf dem inländischen Markt angebotenen Produkte informieren, um ihm auf der Grundlage aller relevanten Informationen eine selbstständige und eigenverantwortliche Kaufentscheidung zu ermöglichen. Um eine solche Entscheidung treffen zu können, muss die Produktdeklaration für den Konsumenten klar und deutlich gestaltet sein, alle preisgestaltenden Angaben in Bezug auf die Menge, Herstellung und Qualität des Lebensmittel enthalten und den Konsumenten weder täuschen noch in die Irre führen. Der Gemeinschaftsgesetzgeber sieht sich deshalb mit der schwierigen Aufgabe konfrontiert, ein einheitliches Kennzeichnungssystem zu schaffen, dass die Verbraucher aller Mitgliedsstaaten angemessen über die ihnen angebotenen in- und ausländischen Lebensmittel informiert und dennoch die bestehenden Unterschiede in Hinblick auf die Rezeptur und Bezeichnung von Lebensmittel respektiert100. Diese Aufgabe erfüllt der Gemeinschaftsgesetzgeber mittels der EtikettierungsRL101 sowie der sog. Health-Claims Verordnung102.
Die Etikettierungsrichtlinie regelt die Kennzeichnung der Lebensmittel und die Ausgestaltung der Etikettierung. Gem. Art. 1 fallen unter den Begriff der Etikettierung „alle Angaben, Kennzeichnungen, Hersteller- oder Handelsmarken, Abbildungen oder Zeichen, die sich auf ein Lebensmittel beziehen und auf jeglicher Art von Verpackung, Schriftstück, Tafel, Etikett, Ring oder Verschluss angebracht sind und dieses Lebensmittel begleiten oder sich auf dieses Lebensmittel beziehen“. Erfasst werden also nicht nur Angaben auf dem Produkt selbst, sondern auch solche, die sich in der Nähe des Produkts befinden und sich auf das Produkt beziehen. Ein allgemeines Irreführungsverbot für die Aufmachung von Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür befindet sich in Art. 2 Abs. 1 lit a iVm Abs. 3 der Richtlinie. Demnach darf die Etikettierung, die Aufmachung bzw. die Bewerbung nicht dazu geeignet sein, den Käufer irrezuführen, und zwar insbesondere nicht
- über die folgenden Eigenschaften des Lebensmittels: Art, Identität, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprung oder Herkunft und Herstellungs- oder Gewinnungsart;
- durch Angabe von Wirkungen oder Eigenschaften, die das Lebensmittel nicht besitzt;
- indem zu verstehen gegeben wird, dass das Lebensmittel besondere Eigenschaften besitzt, obwohl alle vergleichbaren Lebensmittel dieselben Eigenschaften besitzen oder
- einem Lebensmittel Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuschreiben oder den Eindruck dieser Eigenschaften entstehen lassen.
Angaben bzgl. der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung menschlicher Krankheiten sind gem. Art. 2 Abs. 1 lit b grundsätzlich verboten, jedoch sind bei natürlichen Mineralwässern und Lebensmitteln, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind, abweichende Regelungen zulässig. So können gem. Art. 9 Abs. 1 lit b der Richtlinie über natürliche Mineralwässer103 sowie Art. 6 der Richtlinie über Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind104, ausnahmsweise krankheitsbezogene Angaben gemacht werden dürfen.
Für gesundheitsbezogene Angaben enthält die Etikettierungsrichtlinie dagegen keine spezielle Regelung. Aufgrund dieser Tatsache vertrat die österreichische Regierung in den Verfahren „Kommission/Österreich105 “ sowie „Sterbenz und Haug106 “ die Auffassung, die Etikettierungsrichtlinie erfasse nicht den Bereich der gesundheitsbezogenen Werbung, sodass hierfür die allgemeine Irreführungsrichtlinie einschlägig sei. Die Irreführungsrichtlinie setzt – im Gegensatz zur
Etikettierungsrichtlinie – nur Mindeststandards fest, wodurch strengere Regelungen zulässig seien.
[...]
1 Franckel, Die Bestimmungen des österreichischen Rechtes gegen unehrbaren Wettbewerb (Concurrence déloyale) im 12. Jahrhundert des Vereines der Wiener Handelakademie (1884) 99.
2 Später trat der schmarotzerische Wettbewerb (concurrence parasitaire) an die Seite des unlauteren Wettbewerbs. Ersterer stellt gewissermaßen eine Extremform des unlauteren Wettbewerbs dar, unterscheidet sich andererseits aber vom unlauteren Wettbewerb in einigen Punkten. Für weitere Ausführungen siehe Saint-Gal, Unlauterer und parasitärer Wettbewerb, GRUR Ausl 1956, 202.
3 Der heute in Frankreich geltende Code Civil (CC) ist das französische Gesetzbuch zum Zivilrecht, welches durch Napoleon Bonaparte am 21. März 1804 eingeführt wurde. Zwischen 1807-1815 und zwischen 1853-1871 wurde er kurzfristig in Code Napoleon umbenannt.
4 Schricker, Unlauterer Wettbewerb und Verbraucherschutz, GRUR Int 1970, 32.
5 PVÜ v. 20.3.1883, revidiert in Brüssel am 14.12.1900, in Washington am 2.6.1911, in Haag am 6.11.1925, in London am 2.6.1934, in Lissabon am 31.10.1958 und in Stockholm am 14.7.1967.
6 „Bis“ bedeutet „noch einmal“
7 Handig, Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU (2006) 4.
8 Handig, Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU (2006) 6.
9 Beater, Unlauterer Wettbewerb (2002) § 4, RN 5.
10 Rübig in WKO Oberösterreich (Hg), Zukunft Wirtschaft – Trends erkennen, Visionen entwickeln, Zukunft gestalten (2008) 53.
11 Vgl. Wolfmayr/Kratena/Mayerhofer/Stankovsky (2006), Exporte von Waren und Dienstleistungen stärken die Nachfrage. Forschungsbericht im Auftrag des Österreichischen Instituts für Wirtschaftsforschung, 6.
12 Die vollständige Bezeichnung muss lauten: „Max-Plank-Institut für ausländisches und internationales Patent-, Urheber- und Wettbewerbsrecht (der Universität München)“, nunmehr „Max-Plank-Institut für Geistiges Eigentum, Wettbewerbs- und Steuerrecht“.
13 Handig, Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU (2006) 6.
14 Beier, Entwicklung und gegenwärtiger Stand des Wettbewerbsrechts in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, GRUR Int 1984, 62 (61).
15 Ulmer, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedsstaaten der EWG, Ulmer (Hg), Bd I Vergleichende Darstellung mit Vorschlägen zur Rechtsangleichung (1965); Schricker/Wunderlich, Bd II/1 Belgien-Luxemburg (1967); Baeumer/van Manen, Bd II/2 Niederlande (1967); Krasser, Bd IV Frankreich (1967); Reimer, Bd III Deutschland (1968); Schricker, Bd V Italien (1965).
16 Handig, Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU (2006) 7.
17 Réunion « Concurrence déloyale » 29./30.11.1972 in Brüssel.
18 Handig, Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU (2006) 7.
19 Beier, Entwicklung und gegenwärtiger Stand des Wettbewerbsrechts in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, GRUR Int, 61 (66).
20 Beier, Entwicklung und gegenwärtiger Stand des Wettbewerbsrechts in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, GRUR Int, 61 (67).
21 Handig, Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU (2006) 9.
22 Im Vereinigten Königreich regeln an die 100 Rechtsakte diesen Bereich. Klassische Strukturmerkmale des common law wie kasuistische Gesetzestechnik, enge Auslegung von statute law, Vorrang des Richterrechts, Fallmethodik, Traditionsgebundenheit, fehlendes Selbstverständnis und der Sinn für pragmatische, dem common sense und der „equity“ verpflichtete Lösung kennzeichnen das common law und das Denken seiner Juristen. Siehe Beier, Entwicklung und gegenwärtiger Stand des Wettbewerbsrechts in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, GRUR Int 1984, 68 (61).
23 Vgl. International Code of Advertising Practice – Internationale Verhaltensregeln für die Werbepraxis der International Chamber of Commerce; Erstausgabe 1937, revidiert in den Jahren 1949, 1955, 1966, 1973 und 1987 (Neu Dehli).
24 Handig, Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU (2006) 10.
25 Handig, Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU (2006) 11.
26 RL 89/552/EWG zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der MS über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, AblEU 1989 Nr. L 298/23 idF AblEU 1997 Nr. L 2/60.
27 RL 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insb des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt („RL über den elektronischen Geschäftsverkehr“), ABlEU 2000 Nr. L 178/1.
28 RL 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (DatenschutzRL für elektronische Kommunikation), ABlEU 2002 Nr. L 201/31.
29 Handig, Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU (2006) 12.
30 KOM [2002] 585 endg; ABlEU 2006 Nr. 64/3.
31 siehe hierzu Gamerith, Harmonisierung der Verkaufsförderung – Kaum Fortschritte, ÖBl 2004, 34 (30).
32 Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht (Europäisches Wirtschaftsrecht, Bd. 38) (2006), 279 ff.
33 Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht (Europäisches Wirtschaftsrecht, Bd. 38) (2006), 619.
34 Ohly, Bausteine eines europäischen Lauterkeitsrechts, WRP 2008, 178 (177).
35 EuGH 10.12.1968, Rs 7/68.
36 EuGH 9.7.1992 C-2/90, RN 25 f = EuZW 1992, 577 = RIW 1992, 768.
37 EuGH 14.7.1977, Rs 1/77, RN 4 – Bosch = RIW 1977, 565.
38 EuGH 27.4.1994, C-393/92, RN 28 – Gemeente Almelo = EuZW 1994, 408 = EWS 1994, 238.
39 Handig, Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU (2006) 14.
40 Sog. „Dassonville“-Formel, EuGH 11.7.1974, Rs 7/74, RN 4/5.
41 EuGH 20.2.1979, Rs 120/78, RN 14.
42 Handig, Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU (2006) 15.
43 „Keck und Mithouard“, EuGH, EuZW 1993, 770, 771.
44 EuGH 24.11.1993, C-267/91 und C-268/91, RN 15.
45 EuGH 11.8.1995, C-63/94 – Belgapom.
46 EuGH 15.12.1993, C-292/92 – Hünermund.
47 EuGH 29.6.1995, C-391/9292.
48 ZB EuGH 2.6.1994, C-69/93 u C-258/93 – Punto Casa/Sindaco del Comune Di Capena.
49 EuGH 25.3.2004, C-71/02 – Karner.
50 EuGH 15.12.1993, C-292/92 – Hünermund.
51 So z.B. EuGH 20.2.1979, Rs 120/78, RN 8 Rewe-Zentral.
52 So z.B. EuGH 20.2.1979, Rs 120/78, RN 8 – „Cassis de Dijon“.
53 Handig, Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU (2006) 17.
54 EuGH 26.11.1985, Rs 182/84 – Miro („Genever“) = NJW 1987, 566.
55 EuGH 26.11.1985, Rs 182/84, RN 25 – Miro.
56 EuGH 7.3.1990, Rs 362/88, RN 18 = ZfRV 1991, 37.
57 Handig, Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU (2006) 19.
58 Die nachstehende Betrachtung folgt in Anlehnung an Lettl, Der lauterkeitsrechtliche Schutz vor irreführender Werbung in Europa, GRUR Int 2004, 90 ff (85).
59 EuGH 17.6.1981, Rs 113/80, RN 8.
60 EuGH 20.2.1979, Rs 120/78, RN 8.
61 EuGH 25.7.1991, C-213/89, RN 20 – Factortame.
62 Handig, Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU (2006) 22.
63 StRsp, z.B. EuGH 9.7.1997, C-34/95, C-35/95 und C-36/95, RN 28 – De Agostini; bzgl. Verbraucher EuGH 21.9.1999, C-124/97, RN 33 – Läärä.
64 RL 84/50/EWG des Rates vom 10.9.1984 idF RL 2006/114/EG.
65 Köhler/Lettl, Das geltende europäische Lauterkeitsrecht, der Vorschlag für eine EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und die UWG-Reform, WRP 2003, 1023 (1019).
66 StRsp, dazu z.B. EuGH 13.1.2000, C-220/98, RN 27 – Estée Lauder; EuGH 16.7.1998, C-210/96, RN 31 – Gut Springenheide.
67 EuGH 16.1.1992, C-373/90, RN 16 – Nissan.
68 Sack, Irreführende vergleichende Werbung, GRUR 2004, 89 f.
69 EuGH 8.4.2003, C-44/01, RN 53 – Pippig Augenoptik.
70 Ohly, Irreführende und vergleichende Werbung – Anmerkung zu EuGH „Pippig Augenoptik v. Hartlauer“, GRUR 2003, 643 (641).
71 EuGH 8.4.2003, C-44/01, RN 53.
72 Ohly/Spence, Vergleichende Werbung – Die Auslegung der RL 97/55/EG in Deutschland und Großbritannien, GRUR 1999, 688 (681).
73 EuGH 25.10.2001, C-112/99.
74 EuGH 8.4.2003, C-44/01, RN 44.
75 Ohly, Irreführende und vergleichende Werbung, GRUR 2003, 641 (641).
76 Handig, Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU (2006) 29.
77 Art. 1 RL 2006/114/EG.
78 Handig, Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU (2006) 28.
79 Franck, Europäisches Absatzrecht (2006) 107.
80 ErwGr 10 RL 98/27/EG.
81 Greger, NJW 2000, 2458 (2457).
82 Art. 4 Abs. 1 S 2 RL 98/27/EG.
83 Franck, Europäisches Absatzrecht (2006) 108.
84 RL 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. EG Nr. L 201 vom 31.7.2002.
85 RL 95/46/EG; siehe ErwGr 4 sowie Art. 1 Abs. 2 RL 2002/58/EG.
86 Offizielle Bezeichnung: Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation vom 15.12.1997, ABl. EG Nr. L 24 v 30.1.1998.
87 Tinnenfeld/Ehmann/Gerling, Einführung in das Datenschutzrecht4 (2004) 127.
88 Madel, Spam-Rechtsfragen der E-Mail Werbung (2008) 18.
89 Ohlenburg, Die neue EG-Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG, MMR 2003, 84 (82).
91 Madel, Spam-Rechtsfragen der E-Mail Werbung (2008) 18.
90 Gamerith, Neue Herausforderungen für ein europäisches Lauterkeitsrecht, WRP 2003, 143 (149).
92 RL 98/43/EG zur Angleichung der Rechts- u Verwaltungsvorschriften der MS über Werbung u Sponsoring zu Gunsten v Tabakerzeugnissen.
93 Tabakwerbungsurteil EuGH 5.10.2000, C-376/98; dabei gab der EuGH Antwort auf die Frage, wann eine Maßnahme auf Art. 95 EGV gestützt werden darf und wann dagegen der Konnex zum Funktionieren des Binnenmarktes hierfür zu schwach ist. Das Verhältnis zwischen Art. 95 und Art. 152 EGV wurde somit neu präzisiert. Wenn mit der Maßnahme nicht reale Handelshindernisse und spürbare Wettbewerbsverzerrungen auf dem Binnenmarkt bekämpft werden sollen (Grundfreiheitenbeschränkungen, schlechtes Funktionieren des Binnenmarktes), kann art. 95 EGV nicht als Kompetenzgrundlage herangezogen werden. Vgl. Lurger, Österreichisches und europäisches Konsumentenschutzrecht2 (2008) 47.
94 Art. 3 RL 2003/33/EG.
95 Haustein/Groneberg, Tabakabhängigkeit2 (2008) 646 f.
96 Gamerith, Neue Herausforderungen für ein europäisches Lauterkeitsrecht, WRP 2003 151 (143).
97 RL 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel, ABl 2001 L 311/67.
98 RL 92/28/EWG über die Werbung für Humanarzneimittel, ABl 1992 L 113/13.
99 Art. 86 Abs. 1 HumanarzneimittelRL.
100 Grube, Verbraucherschutz durch Lebensmittelkennzeichnung? (1997) 82.
101 RL 2000/13/EG des Rates vom 20. März 2000 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür, ABl. EG Nr. L 109 vom 6. Mai 2000.
102 VO EG 1924/2000 v 20.12.2006.
103 RL 80/777/EWG des Rates v 15.7.1980 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Gewinnung von und den Handeln mit natürlichen Mineralwässern, ABl. EG Nr. L 229 vom 30.8.1980.
104 RL 89/398/EWG des Rates v 3.5.1989 über die Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind, ABl. EG Nr. L 186 v 30.7.1989.
105 EuGH Slg. 2003, I-1007 – Kommission/Österreich.
106 EuGH Slg. 2003, I-1065 – Sterbenz und Haug.
