II. Literaturverzeichnis
III. Internetquellen
IV. Rechtsprechungsverzeichnis
V. Abkürzungsverzeichnis
1. Einleitung
2. Grundlagen der Änderungen durch das MoMiG im Überblick
2.1. Gründungserleichterung
2.1.1. Stückelung von Geschäftsanteilen
2.1.2. UG (haftungsbeschränkt)
2.1.3. Beschleunigtes Eintragungsverfahren
2.2. Kapitalaufbringung- und Erhöhung
2.2.1. Einpersonengründung
2.2.2. Offene und verdeckte Sacheinlage
2.2.3. Hin- und Herzahlen
2.2.4. Genehmigtes Kapital
2.3. Kapitalerhaltung
2.4. Modernisierung des Eigenkapitalersatzrechts
2.5. Verwaltungssitz und Geschäftsanschrift
2.6. Gesellschafterliste
2.7. Ausschlussgründe für Geschäftsführer
2.8. Insolvenzantragspflichten
3. Restrukturierung vor dem Hintergrund des MoMiG
3.1. Eigenkapitalmaßnahmen
3.1.1. Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung und Kapitalschnitt
3.1.1.1. Verdeckte Sacheinlage als Gestaltungsmittel der Kapitalerhöhung
3.1.1.2. Rechtsgeschäfte im Zusammenhang einer Kapitalerhöhung
3.1.1.3. Vorauszahlungen auf geplante Kapitalerhöhungen
3.1.1.4. Kapitalaufbringung durch Einlage von Dienstleistungen
3.1.1.5. Joint-Ventures
3.1.1.6. Einpersonengesellschaft
3.1.2. Strukturierung und Durchführung von Eigenkapitalinvestitionen
3.1.2.1. Due Diligence
3.1.2.2. Zweckgesellschaften
3.1.2.3. Ausländische Investoren
3.1.2.4. Akquisitionsfinanzierung
3.1.2.4.1. Modell der Finanzierung durch Eigenkapitalreduktion
3.1.2.4.2. Darlehensmodell
3.1.2.4.3. Sicherheitenmodell
3.1.2.4.4. Verschmelzungsmodell
3.2. Kreditfinanzierung durch Gesellschafter
3.2.1. Gesellschafterdarlehen
3.2.2. Sicherheitengewährung
3.2.3. Nutzungsüberlassung
3.2.4. Finanzplankredite
3.2.4.1. Allgemeines
3.2.4.2. Bereits gewährte oder stehen gelassene Finanzplankredite
3.2.4.3. Noch nicht gewährte Finanzplankredite
3.2.4.4. Bereits gewährte oder stehen gelassene Finanzplankredite nach MoMiG
3.2.4.5. Noch nicht gewährte Finanzplankredite nach MoMiG
3.2.4.6. Praxisrelevanz
3.3. Sanierungsbeiträge der Kreditinstitute und anderer Gesellschaftsgläubiger
3.3.1. Gewährung zusätzlicher Kredite
3.3.2. Stundung von Forderungen
3.3.3. Verzicht auf Zins- und Tilgungszahlungen
3.3.4. Forderungsverzicht
3.3.5. Rangrücktritt und Forderungsverzicht mit Besserungsschein
3.3.5.1. Forderungsverzicht mit Besserungsschein
3.3.5.2. Rangrücktritt
3.3.6. Debt-Equity-Swap
3.3.6.1. Gesellschafterdarlehen beim Debt-Equity-Swap
3.3.6.2. Verdeckt Sacheinlage und Differenzhaftung beim Debt-Equity-Swap
3.4. Strukturelle und organisatorische Maßnahmen
3.4.1. Cash-Pooling
3.4.1.1. Funktionsweise eines Cash-Pools
3.4.1.2. Rechtliche Einordnung
3.4.1.3. Kapitalerhaltung im Cash-Pool
3.4.1.4. Recht der Gesellschafterdarlehen im Cash-Pool
3.4.1.5. Kapitalaufbringung im Cash-Pool
3.4.1.6. Ergebnis
3.4.2. Restrukturierung nach dem UmwG
3.4.2.1. Formwechsel
3.4.2.2. Verschmelzungen
3.4.2.2.1. Verschmelzung durch Aufnahme
3.4.2.2.2. Verschmelzung durch Neugründung
3.4.2.3. Spaltung
3.4.2.4. Ergebnis
3.4.3. Übertragende Sanierung
3.4.4. Fortführungsgesellschaften
3.5. Sonstiges
3.5.1. Beratung der Geschäftsführer
3.5.2. Beratung der Gesellschafter
3.5.3. Firmenbestattung
3.5.4. Grenzüberschreitende Insolvenzen
4. Kritische Würdigung ausgewählter Teilbereiche des MoMiG
4.1. Regelungen zur Erleichterung des Cash-Poolings
4.2. Verdeckte und offene Sacheinlage bei Gründung einer UG (haftungsbeschränkt)
4.3. Finanzplankredite
4.4. Gutgläubiger Erwerb
5. Thesen
6. Fazit
Altmeppen, Holger:
BGH: Finanzplankredit keine Eigenkapitalersatzleistung in: Neue Juristische Wochenschrift 1999, S. 2809 - 2814 (zit.: Altmeppen, NJW 1999, S.)
ders.:
Cash Pooling und Kapitalerhaltung bei bestehendem Beherrschungs- oder Gewinnabfüh- rungsvertrag
in: Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht 2010, S. 361 - 368 (zit.: Altmeppen, NZG 2010, S.)
ders.:
Cash Pooling & Kapitalerhaltung im faktischen Konzern
in: Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht 2010, S. 401 - 407 (zit.: Altmeppen, NZG 2010, S.)
ders.:
Cash Pooling und Kapitalaufbringung
in: Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht 2010, S. 441 - 446 (zit.: Altmeppen, NZG 2010, S.)
Bauer, Joachim:
Die GmbH in der Krise
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(zit.: Bauer, GmbH in der Krise, 2008, Rn.)
Baumbach/Hueck:
GmbH-Gesetz, Kommentar
17. Auflage, München, 2000
(zit.: Bearbeiter in: Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 17. Aufl., §, Rn.)
Baumbach/Hueck:
GmbH-Gesetz, Kommentar
18. Auflage, München, 2006
(zit.: Bearbeiter in: Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 18. Aufl., §, Rn.)
Baumbach/Hueck:
GmbH-Gesetz, Kommentar
19. Auflage, München, 2010
(zit.: Bearbeiter in: Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 19. Aufl., §, Rn.)
Bayer, Walter/Hoffmann, Thomas/Lieder, Jan: Ein Jahr MoMiG in der Unternehmenspraxis in: GmbH-Rundschau 2010, S. 9 - 16
(zit.: Bayer/Hoffmann/Lieder, GmbHR 2010, S.)
Beck’scher Bilanz-Kommentar
6. Aufl., München, 2006
(zit.: Bearbeiter in: Beck’scher Bilanz-Komm., §, Rn.)
Bormann, Michael:
Die Kapitalaufbringung nach dem Regierungsentwurf des MoMiG in: GmbH-Rundschau 2007, S. 897 - 904
(zit.: Bormann, GmbHR 2007, S.)
ders.:
Der GmbHR-Kommentar zum Cash-Pool II - Urteil des BGH in: GmbH-Rundschau 2009, S. 926 - 931
(zit.: Bormann, GmbHR 2009, S.)
Bormann, Michael/Kauka, Ralf/Ockelmann, Jan (Hrsg.) Handbuch GmbH-Recht
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(zit.: Bearbeiter in: Bormann/Kauka/Ockelmann, Handbuch GmbH-Recht 2009, Kap., Rn.)
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Der Entwurf des MoMiG zur Regelung des Hin- und Herzahlens in: GmbH-Rundschau 2008, S. 119 - 120
(zit.: Bormann/Ulrichs, GmbHR 2008, S.)
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Kapitalerhöhung im Cash Pooling - welche Erleichterungen bringt das MoMiG tatsächlich? in: Deutsches Steuerrecht 2009, S. 641 - 645
(zit.: Bormann/Ulrichs, DStR 2009, S.)
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(zit.: Gehrlein/Witt, GmbH-Recht in der Praxis, Kap., Rn.)
Giedinghagen, Jan C./Lakenberg, Thomas: Kapitalaufbringung durch Dienstleistungen?
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Götze, Cornelius/ Bressler, Stefan:
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Habersack, Mathias:
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(zit.: Habersack, ZGR 2000, S.)
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Dienst- und Werkleistungen des Gesellschafters und das Verbot der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens
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Gesellschafterdarlehen nach MoMiG
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Die Unternehmergesellschaft als Zielgesellschaft von Formwechsel, Verschmelzung und Spaltung nach dem Umwandlungsgesetz
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Heinze, Harald:
Verdeckte Sacheinlage und verdeckte Finanzierungen nach dem MoMiG in: GmbH-Rundschau 2008, S. 1065 - 1074
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Hirte, Heribert:
Die Neuregelung des Rechts der (früher: kapitalersetzenden) Gesellschafterdarlehen durch das „Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen“ (MoMiG)
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Kapitalaufbringung und Haftungsrisiken in Cash-Management-Systemen von GmbH-
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Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung nach dem MoMiG: Änderungen für die GmbH-
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Krolop, Kaspar:
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ders.:
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XII
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(zit.: Bearbeiter in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 15. Aufl., §, Rn.)
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GmbH-Gesetz, Kommentar
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Maier-Reimer, Georg/ Wenzel, Axel:
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Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen nach MoMiG - drei Fragen zum Umfang der Legal Due Diligence
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Verdeckte Sacheinlage und (unzulässiges) Hin- und Herzahlen einer Einlage nach dem Mo-
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Schall, Alexander: Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz München, 2009
(zit.: Schall, Gläubigerschutz, 2009, S.)
Schickerling, Falco:
Auswirkungen des MoMiG auf die gesellschaftsrechtliche Due Diligence im Vorfeld eines Geschäftsanteilskaufs
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Schmidt, Karsten:
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(zit.: K. Schmidt, ZIP 1980, S.)
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Gesellschafterbesicherte Drittkredite nach neuem Recht in: Der Betriebs-Berater 2008, S. 1966 - 1972
(zit.: K. Schmidt, BB 2008, S.)
Schmidt, Karsten/Uhlenbruck, Wilhelm (Hrsg.): Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz
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(zit.: Bearbeiter in: Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, 3. Aufl., 2003, Rn.)
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Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz
4. Auflage, Köln, 2009
(zit.: Bearbeiter in: Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, 4. Aufl., 2009, Rn.)
Schmidt, Reinhard/Spindler, Gerald:
Finanzinvestoren aus ökonomischer und juristischer Perspektive Baden-Baden, 2008
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Scholz:
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(zit.: Bearbeiter in: Scholz, GmbHG III, 2010, §, Rn.)
Schrell, Thomas K./Kirchner, Andreas:
Fremdfinanzierte Unternehmenskäufe nach der KBV-Entscheidung des BGH: Sicherheitspa- kete als existenzvernichtender Eingriff?
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Seibert, Ulrich:
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Spieldt, Jürgen:
MoMiG in der Insolvenz - ein Sanierungsversuch
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Tillmann, Bert/Schiffers, Joachim/Wälzholz, Eckhard: Die GmbH in Gesellschafts- und Steuerrecht
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Ulmer, Peter/Habersack, Mathias/Winter, Martin (Hrsg.): GmbHG, Band II, §§ 29 - 52, Kommentar
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Veil, Rüdiger:
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Waldenberger, Arthur:
Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) jenseits der „Existenzgründer“ in: GmbH-Rundschau 2009, S 114 - 124
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Winnefeld, Robert: Bilanzhandbuch
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Wirsch, Stefan:
Die Legalisierung verdeckter Sacheinlage - Das Ende der präventiven Wertkontrolle? in: GmbH-Rundschau 2007, S. 736 - 741
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Ziemons, Hildegard/Jaeger, Carsten: Beck‘scher Online-Kommentar GmbHG in: http://beck-
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Loeffelholz, Corinna von:
Konsequenzen aus dem MoMiG bei der Bewältigung von Krisen
in: http://www.deloitte.com/assets/Dcom- Germany/Local%20Assets/Documents/Anja/RSI_1_2009_final_safe.pdf abgerufen am: 16.07.2010
(zit.: Loeffelholz, Konsequenzen des MoMiG bei Krisen, S.)
EuGH-Urteil vom 05.11.2002, C-208/00 (Überseering)
(zit.: EuGH-Urteil vom 05.11.2002, C-208/00 (Überseering))
EuGH-Urteil vom 30.09.2003, C-167/01 (Inspire Art)
(zit.: EuGH-Urteil vom 30.09.2003, C-167/01 (Inspire Art))
BGH-Urteil vom 16.10.1989, II ZR 307/88, BGHZ 109, 55, (Lagergrundstück I)
(zit.: BGH-Urteil vom 16.10.1989, II ZR 307/88, BGHZ 109, 55, (Lagergrundstück I))
BGH-Urteil vom 14.12.1992, II ZR 298/91, BGHZ 121, 31
(zit.: BGH-Urteil vom 14.12.1992, II ZR 298/91, BGHZ 121, 31, [S.])
BGH-Urteil vom 11.07.1994, II ZR 146/92, BGHZ 127, 1, (Lagergrundstück III)
(zit.: BGH-Urteil vom 11.07.1994, II ZR 146/92, BGHZ 127, 1, (Lagergrundstück III))
BGH-Urteil vom 11.07.1994, II ZR 162/92, BGHZ 127, 17
(zit.: BGH-Urteil vom 11.07.1994, II ZR 162/92, BGHZ 127, 17, [S.])
BGH-Urteil vom 28.06.1999, II ZR 272/98, BGHZ 142, 116
(zit.: BGH-Urteil vom 28.06.1999, II ZR 272/98, BGHZ 142, 116))
BGH-Urteil vom 18.09.2000, II ZR 365/98, BGHZ 145 (2001)
(zit.: BGH-Urteil vom 18.09.2000, II ZR 365/98, BGHZ 145 (2001))
BGH-Urteil vom 08.11.2001, II ZR 88/99, BGHZ 146, 264
(zit.: BGH-Urteil vom 08.11.2001, II ZR 88/99, BGHZ 146, 264))
BGH-Urteil vom 24.11.2003, II ZR 171/01, BGHZ 157, 72 (Novemberurteil)
(zit.: BGH-Urteil vom 24.11.2003, II ZR 171/01, BGHZ 157, 72 (Novemberurteil))
BGH-Urteil vom 16.01.2006, II ZR 76/04, BGHZ 166, 8, (Cash-Pool I)
(zit.: BGH-Urteil vom 16.01.2006, II ZR 76/04, BGHZ 166, 8, (Cash-Pool I))
BGH-Urteil vom 25.06.2006, II ZR 43/05, BGHZ 168, 201
(zit.: BGH-Urteil vom 25.06.2006, II ZR 43/05, BGHZ 168, 201))
BGH-Urteil vom 11. 02. 2008, II ZR 171/06, NJW-RR 2008, 843
(zit.: BGH-Urteil vom 11. 02. 2008, II ZR 171/06, NJW-RR 2008, 843))
BGH, Urteil vom 16. 02. 2009, II ZR 120/07, BGHZ 180, 38, (Qivive)
(zit.: BGH, Urteil vom 16. 02. 2009, II ZR 120/07, BGHZ 180, 38, (Qivive))
BGH, Urteil vom 20.07.2009, II ZR 273/07, NJW 2009, 3091, (Cash-Pool II)
(zit.: BGH, Urteil vom 20.07.2009, II ZR 273/07, NJW 2009, 3091, (Cash-Pool II))
BGH-Urteil vom 01. 02. 2010, II ZR 173/08, NJW 2010, 1747, (Eurobike)
(zit.: BGH-Urteil vom 01. 02. 2010, II ZR 173/08, NJW 2010, 1747, (Eurobike))
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Unternehmen stehen ständig vor den Herausforderungen sich verändernder Markt- und Wettbewerbsbedingungen.1 Eine kontinuierliche Anpassung an externe Einflüsse ist dabei zwingender Bestandteil der Sicherung der langfristigen Wettbewerbsfähigkeit.2 Werden Nachfragerückgänge oder Wettbewerbsveränderungen verkannt oder wird unzulänglich auf sie reagiert oder werden ineffiziente Unternehmensstrukturen beibehalten, drohen existenz- gefährdende Handlungsunfähigkeit und Liquiditätsengpässe3: Die „Unternehmenskrise“4.
Die Heilung der Unternehmenskrise („Sanierung“5 ) stellt das primäre Ziel jener Akteure dar, die sich der Wiederherstellung von „Ertragskraft und Innovationsfähigkeit“ verschrieben ha- ben:6 Die Eigentümer des Unternehmens, Führungskräfte, Kreditinstitute, Finanzinvestoren, spezialisierte Unternehmensberater und Anwaltskanzleien, Wirtschaftsprüfer und Interim- Manager, jene Personengruppen die unter dem Sammelbegriff der Restrukturierungsbran- che zusammengefasst werden oder direkt von ihr betroffen sein können.7
Die Sanierung umfasst die Instrumente, mittels derer die Überlebensfähigkeit eines Unter- nehmens nachhaltig gesichert werden kann.8 Während die Sanierung i. e. S. lediglich fi- nanzwirtschaftliche Maßnahmen umfasst, die regelmäßig nicht ausreichend sind, ein Unter- nehmen aus der Krise zu führen, sind unter dem Sanierungsbegriff i. w. S. auch strategische und operative Maßnahmen, wie z. B. Veränderungen in den leistungswirtschaftlichen Be- triebsbereichen und sonstige strukturelle Maßnahmen zu fassen.9 Unter dem Begriff der Restrukturierung werden mittel- bis langfristige Maßnahmen zusammengefasst.10 Darüber hinaus wird auch für finanzwirtschaftliche Maßnahmen der Begriff der Restrukturierung ver- wendet, wie dies z. B. bei der bilanziellen Restrukturierung der Fall ist, unter die alle „eigen- und fremdkapitalbasierten Instrumente“ fallen.11 Wie zu erkennen ist, überschneiden sich die Begriffe inhaltlich.
Insbesondere GmbHs sind in den ersten vier Jahren nach ihrer Gründung aufgrund teils mangelhafter Planung und Kapitalausstattung durch die Gründer einer erhöhten Krisenge- fährdung ausgesetzt.12 Damit kommt der GmbH als „Restrukturierungskandidat“13 eine be- sondere Bedeutung zu.
Durch das am 01. November 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des GmbH- Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) sollte das GmbH-Recht moderni- siert und dereguliert werden, Gründungen erleichtert und Eintragungen beschleunigt, die GmbH „international wettbewerbsfähiger“ gemacht und Missbräuche am Lebensende ver- hindert werden.14 Darüber hinaus sind von den Änderungen auch die Insolvenzordnung und das Aktienrecht betroffen.15
Da die Durchführbarkeit und Konsequenzen vieler Maßnahmen der Restrukturierung und Sanierung vor dem GmbH-Recht zu beurteilen sind, sollen die Instrumente, die zur Verwirkli- chung der Restrukturierung und Sanierung nötig sind, im Rahmen dieser Arbeit vor dem Hin- tergrund der Änderungen durch das MoMiG untersucht und die Auswirkungen des MoMiG auf diese Instrumente und deren Gestaltungsmöglichkeiten dargestellt werden.
Vor Inkrafttreten des MoMiG musste die Stammeinlage eines Gesellschafters mindesten 100 Euro betragen oder bei einer höheren Stammeinlage durch 50 teilbar sein (§ 5 I, III GmbHG
a. F.). Durch die Neuregelung des § 3 I Nr.4 GmbHG übernimmt der Gesellschafter nun kei- ne Stammeinlagen mehr, sondern Geschäftsanteile gegen Einlage auf das Stammkapital.16 Der Nennbetrag jedes Geschäftsanteils muss gem. § 5 II S.1 GmbHG fortan nur auf volle Euro lauten.
Mit der Einführung der „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ - im Folgenden UG (haftungsbeschränkt) - entwickelten die Verfasser des MoMiG eine neue Erscheinungsform der GmbH,17 die ein „Durchgangsstadium hin zur Voll-GmbH“ bildet.18 Grundsätzlich sind die Vorschriften des auf die GmbH anwendbaren Rechts auch auf die UG anzuwenden.19 Aus- nahmen bestehen bei den Regelungen des Stammkapitals, der Firmenbezeichnung, der Bildung von Rücklagen und der Einberufung der Gesellschafterversammlung.
Gemäß § 5a I GmbHG kann die UG mit einem Stammkapital von weniger als 25.000 Euro (§ 5 I GmbHG) gegründet werden. Unter Beachtung der Neuregelung der Stückelung von Ge- schäftsanteilen folgt daraus, dass die UG mit einem Mindeststammkapital von einem Euro gegründet werden kann.20 Die Gesellschaft darf sich dann nicht GmbH nennen, sondern muss in der Firma die Bezeichnung „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder
„UG (haftungsbeschränkt)“ tragen. Das Stammkapital muss gem. § 5a II GmbHG in voller Höhe und nicht unter Verwendung von Sacheinlagen vor Anmeldung eingezahlt sein. Darü- ber hinaus muss die UG gem. § 5a III GmbHG ein Viertel ihres Jahresüberschusses (ver- mindert um den Verlustvortrag des Vorjahres) in eine gesetzliche Rücklage einzahlen, die nur zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftermitteln gem. § 57c GmbHG und zum Ausgleich von Verlustvorträgen und Jahresfehlbeträgen verwendet werden darf.21 Gem. § 5a IV GmbHG muss die Gesellschafterversammlung bei drohender Zahlungsunfähigkeit einberu- fen werden, wohingegen sie bei der GmbH bei Verlust der Hälfte des Stammkapitals einbe- rufen werden muss. Erreicht die UG das Stammkapital von 25.000 Euro findet § 5a I bis IV GmbHG gem. § 5a V GmbHG keine Anwendung mehr und die Gesellschaft darf sich GmbH nennen - muss dies aber nicht.22
Durch die Aufhebung des § 8 I Nr. 6 GmbHG a. F. muss eine gegebenenfalls erforderliche Genehmigungsurkunde nicht mehr schon bei Anmeldung eingereicht werden.23
Durch die Einführung eines Musterprotokolls bei Eintragung einer Gesellschaft gem. § 2 I a GmbHG soll darüber hinaus eine Kostenersparnis herbeigeführt werden und die Eintragung einer Gesellschaft vereinfacht und beschleunigt werden.24 Die Eintragung mittels Musterpro- tokoll kann für die GmbH und die UG gleichermaßen angewandt werden,25 jedoch nur in den Fällen, in denen die Gesellschaft nicht mehr als drei Gesellschafter und einen Geschäftsfüh- rer hat, § 2 I a S.1 GmbHG.
Im Fall einer Einpersonengründung durfte die Gesellschaft erst angemeldet werden, wenn die Einzahlung gem. § 7 II S.3 GmbHG a. F. vollständig geleistet wurde oder für den Fehlbe- trag Sicherheiten bestellt wurden. Die Neuregelung erleichtert die Einpersonengründung und fordert die vollständige Leistung der Einzahlung bzw. deren Besicherung nicht mehr.26
Sacheinlagen anstelle von Bareinlagen waren schon Inkrafttreten des MoMiG sowohl bei der Kapitalaufbringung bei Gründung einer GmbH27 als auch bei einer späteren Kapitalerhöhung möglich28 - die sogenannte „offene Sacheinlage“.29 Um Missbräuche zu vermeiden mussten der Gegenstand der Sacheinlage und der entsprechende Betrag der Stammeinlage gem.
§ 5 IV S.1 GmbHG a. F. in der Satzung festgesetzt werden, ein Sachgründungsbericht gem.
§ 5 IV S.2 GmbHG a. F. erstellt werden, der die Angemessenheit der Leistung darlegt, die Sacheinlage vor Anmeldung gem. § 7 III GmbHG a. F. vollständig bewirkt und gem. § 8 I Nr. 5 GmbHG a. F. Anlagen zur Handelsregisteranmeldung hinzugefügt worden sein, aus der die Werthaltigkeit der Sache hervorgeht. Als sacheinlagefähige Leistungen kommen sowohl Sachen als auch Rechte in Betracht.30 Änderungen durch das MoMiG ergeben sich hier nur geringfügig: Bei Neugründung einer GmbH soll die Eintragung nur dann abgelehnt werden können, wenn Sacheinlagen gem. § 9c I S. 2 GmbHG „nicht unwesentlich“ überbewertet worden sind.
Vielmals wurde versucht die strengen Vorschriften zur Sacheinlage zu umgehen um in einfa- cherer Weise - mit Leistungen die den Anforderungen des § 5 IV GmbHG a. F. nicht genü- gen - an das Haftungsprivileg der GmbH zu gelangen.31 Die Rechtsprechung und Literatur spricht in diesen Fällen von der verdeckten Sacheinlage.32 Nach ständiger Rechtsprechung des BGH handelte es sich um eine verdeckte Sacheinlage, „wenn die gesetzlichen Regeln für Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger auf Grund einer im
Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert er- halten soll“.33 Vor allem zwei Fallgruppen können unter dem Tatbestand der verdeckten Sacheinlage subsumiert werden: Zum einen zeitnahe Gesellschaftergeschäfte und zum an- deren die Verwendung von Forderungen des Gesellschafters.34
Als Folge der verdeckten Sacheinlage war zum einen die Bareinlage des Gesellschafters nicht wirksam erbracht35 und zum anderen die „schuldrechtlichen und dinglichen Veräuße- rungsgeschäfte“ über den Kauf der Sache nichtig.36 Die Unwirksamkeit dieser Veräuße- rungsgeschäfte führte zum Fortbestand der Bareinlagepflicht, was in der Folge oftmals dazu führte, dass der Gesellschafter die Einlage im Insolvenzfall zweimal erbringen musste und sich sein Anspruch auf Rückgewähr der Leistung in einer „wertlosen Insolvenzforderung“ erschöpfte,37 oder im Ergebnis ein „fast undurchdringliches Gestrüpp von Ansprüchen“ ent- stand.38
Die oben genannte und allgemein anerkannte39 Definition des BGH wurde durch das MoMiG im § 19 IV S.1 GmbHG übernommen. Demnach wurde keine Neuregelung des Tatbestands der verdeckten Sacheinlage vorgenommen,40 vielmehr wurde die Rechtsprechung des BGH bzgl. der Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage durch die Verfasser des MoMiG korri- giert41, die damit der Kritik aus Praxis und Wissenschaft nachkamen.42 Insbesondere die
„Unwirksamkeit der schuldrechtlichen und dinglichen Veräußerungsgeschäfte betreffend den der Gesellschaft überlassenen Vermögensgegenstände“ wurde durch § 19 IV S.2 GmbHG ausdrücklich geändert und als „nicht unwirksam“ bezeichnet. Die Verfasser des MoMiG le- gen in der Begründung zum Regierungsentwurf dar, das selbst bei vorsätzlicher Umgehung der Vorschriften zur Sacheinlage die Erfüllungswirkung eintritt.43 Dadurch wird der Gesell- schafter zwar nicht von seiner Einlagepflicht befreit, jedoch wird der Wert der Sacheinlage auf die Bareinlagepflicht angerechnet, § 19 IV S.3 GmbHG.44 Folglich muss der Gesellschaf- ter die Einlage wirtschaftlich betrachtet nur einmal leisten und dessen Haftung wird auf eine
Differenzhaftung beschränkt: „Bei fehlender Vollwertigkeit liegt eine Teilerfüllung vor und die Differenz ist in bar zu erbringen“ (§ 19 IV S. 3 GmbHG).45
Im Fall einer Kapitalerhöhung hat besonders die Praxis des Hin- und Herzahlens starke Re- levanz46 und war bis zur Einführung des MoMiG gesetzlich nicht geregelt.47 Um ein Hin- und Herzahlen handelt es sich im Gegensatz zur verdeckten Sacheinlage bei Rückführung einer vorher geleisteten Bareinlage an den Gesellschafter in Form eines Darlehens48 oder einer vorherigen Darlehensgewährung an den Gesellschafter zur Finanzierung der Einlage 49 . In beiden Fällen ist ausschlaggebend, dass die Mittel der Gesellschaft faktisch nicht zur freien Verfügung stehen.50 Auch eine Forderung kann sacheinlagefähig sein (Siehe: Offene und verdeckte Sacheinlage: 2.2.2), im Unterschied zur Sacheinlage werden die vorher bestehen- den Darlehensverbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter beim Hin- und Herzahlen aber nicht getilgt, sondern die Einlageforderung durch eine Darlehensforde- rung ersetzt.51
Vor Einführung des MoMiG hatte die Einlage dann unabhängig von der Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs der Gesellschaft gegen den Gesellschafter keine Erfüllungswir- kung.52 Durch die Neuregelung des § 19 V S.1 GmbHG ist der Gesellschafter nun von seiner Einlageverpflichtung befreit und die Einlage zur freien Verfügung der Geschäftsführer geleis- tet worden, wenn der Rückzahlungsanspruch vollwertig ist, dieser jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung fällig werden kann.53
Im Bereich der Kapitalerhöhung wurde durch das MoMiG das am Aktienrecht orientierte In- stitut des genehmigten Kapitals gem. § 55 a GmbHG geschaffen.54 Dadurch soll der GmbH ermöglicht werden, „flexibel und unkompliziert auf schnelle Weise ihr Eigenkapital effektiv zu erhöhen“55, indem der Geschäftsführer durch Gesellschaftervertrag ermächtigt wird, das Stammkapital bis höchstens fünf Jahre nach Eintragung der Gesellschaft „durch Ausgabe neuer Geschäftsteile gegen Einlagen zu erhöhen“ (§ 55a I S.1 GmbHG). Der Nennbetrag ist
in der Satzung der GmbH zu bestimmen (genehmigtes Kapital) und darf die Hälfte des Stammkapitals zum Zeitpunkt der Ermächtigung nicht überschreiten. Eine Ausgabe von Ge- schäftsanteilen gegen Sacheinlagen muss gem. § 55a III GmbHG in der Ermächtigung vor- gesehen sein.
Unverändert gilt das Auszahlungsverbot des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens gem. § 30 I S.1 GmbHG.56 Allerdings haben die Verfasser des MoMiG drei Aus- nahmetatbestände entwickelt. Auf
- Leistungen bei Bestehen eines Beherrschung- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 30 I S.2 1.Alt. GmbHG),
- Leistungen, die durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind (§ 30 I S.2 2.Alt. GmbHG) und bei
- Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen (§ 30 I S.3 GmbHG)57
sind die Regelung des § 30 I S.1 GmbHG nicht anzuwenden. Parallel wurden die Änderun- gen auf die Bestimmungen zur Rückgewähr und Verzinsung der Einlagen in der AG (§ 57 I AktG) übertragen.
Bis zur Einführung des MoMiG wurden in der Krise gewährte Gesellschafterdarlehen, stehen gelassene Gesellschafterdarlehen und Darlehensbesicherungen durch den Gesellschafter wie Eigenkapital behandelt (eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen).58 Daraus folgte die Unzulässigkeit von Rückzahlungen eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen ana- log §§ 30, 31 GmbHG a. F. (Rechtsprechungsregeln).59 Entsprechende Rückzahlungsan- sprüche konnten in der Insolvenz gem. §§ 32a, 32b GmbHG a. F. nur als nachranginge In- solvenzforderungen geltend gemacht werden, bzw. schon getätigte Rückzahlungen unterla- gen der insolvenzrechtlichen Anfechtung (Novellenregeln)60.
Ausnahmen vom Eigenkapitalersatzrecht bestanden für die nicht geschäftsführenden Ge- sellschafter, die mit 10 % oder weniger am Unternehmen beteiligt waren (Kleinbeteiligtenpri- vileg gem. § 32a III S.2 GmbHG a. F.) und für Darlehensgeber, die Geschäftsanteile in der S.3 GmbHG a. F.).61
Mit dem durch das MoMiG eingeführten Satz 3 des § 30 I GmbHG wurden die Rechtspre- chungsregelungen bzgl. des Verbots der Rückzahlung eigenkapitalersetzender Darlehen ausdrücklich aufgegeben.62 Die Novellenregeln wurden rechtsformneutral, mit Gültigkeit für alle Gesellschaften die keine natürliche Person als Vollhafter haben,63 in die InsO übertragen (§ 39 I Nr.5, IV, V InsO) und dementsprechend die §§ 32a, 32b GmbHG a. F. aufgehoben.64 Das Kleinbeteiligtenprivileg sowie das Sanierungsprivileg bleiben grundsätzlich weiterhin erhalten und sind in § 39 IV, V InsO geregelt.65 Neben der Neuregelung des eigenkapitaler- setzenden Gesellschafterdarlehens wurde durch das MoMiG auch die eigenkapitalersetzen- de Nutzungsüberlassung in § 135 III InsO geregelt.66
Vor der Änderung des § 4a GmbHG durch das MoMiG hatte der Gesellschaftsvertrag wahl- weise den Ort als Sitz der Gesellschaft zu bestimmen, an dem sich die Geschäftsleitung, die Verwaltung oder der Ort des Betriebes befand (§ 4a II GmbHG a. F.). Im Zusammenhang mit den EuGH-Urteilen Überseering67 und Inspire Art68, die es Auslandsgesellschaften fortan erlaubten ihren Verwaltungssitz in einen anderen Staat als den Satzungssitz zu verlegen, sofern deren Gründungsstaat dies erlaubte69, verlor die GmbH als Gesellschaftsform an At- traktivität, wenn die Geschäfte vollständig oder zum größten Teil aus dem Ausland geführt werden sollten.70 Die Verfasser des MoMiG erkannten dadurch eine Benachteiligung der GmbH im Vergleich zu anderen ausländischen Gesellschaften.71 § 4a II GmbHG a. F. und dementsprechend auch § 5 II AktG a. F. wurden komplett gestrichen, so dass es in der Folge möglich geworden ist eine deutsche GmbH im bzw. aus dem Ausland zu führen.
Durch die Änderung des § 8 IV GmbHG muss entgegen der alten Regelung bei Anmeldung einer Gesellschaft eine inländische Geschäftsanschrift angegeben werden, welche gem. § 10 I GmbHG in das Handelsregister eingetragen wird. Ist gegenüber einer Gesellschaft eine Willenserklärung oder ein Schriftstück abzugeben, mussten diese nach alter Rechtslage dem Geschäftsführer als Vertreter der Gesellschaft zugestellt werden.72 Diese Regelung betrach- teten die Verfasser des MoMiG als „unbefriedigend“ da sie zu Problemen bei der Zustellung
„zu Lasten der Gläubiger der GmbH“ führte.73 Durch die Änderung des § 35 I S.2 GmbHG kann eine Zustellung an die Gesellschaft nun auch dann wirksam erfolgen, wenn die Gesell- schaft keinen Geschäftsführer hat (Führungslosigkeit), da die Gesellschaft in diesem Fall durch die Gesellschafter vertreten wird, die gem. § 35 II S.2 GmbHG unter der im Handels- register eingetragenen Geschäftsanschrift erreichbar sind.74
Durch die Änderung des § 8 I Nr. 3 GmbHG muss bei Anmeldung einer Gesellschaft eine Gesellschafterliste beigefügt sein, die zusätzlich zu früheren Inhalten nun auch die Nennbe- träge und die fortlaufenden Nummern der übernommenen Gesellschaftsanteile enthält.75 Hierdurch soll die Zuordnung der Anteile besonders in Fällen späterer Verfügungen erleich- tert werden.76
Des Weiteren wurde durch die Änderung des § 16 GmbHG geregelt, dass fortan nur wer in der Gesellschafterliste eingetragen ist, Gesellschafterrechte wirksam ausüben kann.77 Die schwebende Unwirksamkeit einer Ausübung der Gesellschafterrechte ohne Eintragung in die Gesellschafterliste wird durch sofortige Aufnahme der Liste ins Handelsregister wirksam (§ 16 I S.2 GmbHG).78
Basierend auf den erweiterten Regelungen zur Gesellschafterliste wurde durch die Änderung des § 16 III GmbHG der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen ermöglicht, der vor In- krafttreten des MoMiG dem GmbH-Recht unbekannt war.79 Durch die aufgewertete Bedeu- tung der Gesellschafterliste und deren Eintrag ins Handelsregister dient diese als Rechts- scheinträger des gutgläubigen Erwerbs.80 Voraussetzung für den Erwerb vom nichtberechtig- ten Veräußerer ist, dass der Veräußerer Inhaber des Geschäftsanteils und als dieser „zwei- felsfrei identifizierbar“81 in der Gesellschafterliste eingetragen ist (§ 16 III S.1 GmbHG), die Gesellschafterliste seit mindestens drei Jahren unrichtig ist oder die Gesellschafterliste bis maximal drei Jahre unrichtig ist und die Unrichtigkeit dem Berechtigten zuzurechnen ist (§ 16 III S.2 GmbHG), der Erwerber die mangelnde Berechtigung nicht kennt und diese auch nicht kennen muss (§ 16 III S.3 1.Alt. GmbHG) und der Liste auch kein Widerspruch zugeordnet ist (§ 16 III S.3 2.Alt. GmbHG).
[...]
1 Kraus/Buschmann in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, 2009, § 5, Rn. 5.
2 Kraus/Buschmann in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, 2009, § 5, Rn. 5.
3 Maus in: Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, 4. Aufl., 2009, Rn 1.12; Kraus/Buschmann in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, 2009, § 5, Rn. 5; Wilden in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, 2009, § 3, Rn. 3.
4 Wilden in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, 2009, § 3, Rn. 2.
5 Hommel/Knecht/Wohlenberg in: Hommel/Knecht/Wohlenberg, Handbuch Unternehmensrestrukturierung, 2006, S. 34.
6 Hommel/Knecht/Wohlenberg in: Hommel/Knecht/Wohlenberg, Handbuch Unternehmensrestrukturierung, 2006,
S. III
7 Frank, Eine Branche hat Hochkonjunktur, S. 2; Koch in: Hommel/Knecht/Wohlenberg, Handbuch Unterneh- mensrestrukturierung, 2006, S. I (Geleitwort).
8 Sievers/Bizenberger in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, 2009, § 19, Rn. 8.
9 Sievers/Bizenberger in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, 2009, § 19, Rn. 8; Hommel/Knecht/Wohlenberg in: Hommel/Knecht/Wohlenberg, Handbuch Unternehmensrestrukturierung, 2006, S. 34.
10 Hommel/Knecht/Wohlenberg in: Hommel/Knecht/Wohlenberg, Handbuch Unternehmensrestrukturierung, 2006, S. 33.
11 Knecht/Drescher in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, 2009, § 20, Rn. 22.
12 Maus in: Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, 4. Aufl., 2009, Rn 1.12.
13 Begriff von Roland Koch in: Hommel/Knecht/Wohlenberg, Handbuch Unternehmensrestrukturierung, 2006, S. I (Geleitwort)
14 BT-Drucks. 16/6140, S. 1.
15 Goette/Habersack in: Goette/Habersack, MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Vorwort.
16 Veil in: Scholz, GmbHG III, 2010, § 5, Rn. 1.
17 Wachter in: Römermann/Wachter, Sonderheft GmbHR 10/2008, S. 25; Joost, ZIP 2007, 2243.
18 BT-Drucks. 16/6140 S. 150.
19 BT-Drucks. 16/6140 S. 75.
20 Zirngibel in: Bunnemann/Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG, § 1, Rn. 13.
21 Zirngibel in: Bunnemann/Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG, § 1, Rn. 15, 16.
22 BT-Drucks. 16/6140 S. 76.
23 Zirngibel in: Bunnemann/Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG, § 1, Rn. 9.
24 Zirngibel in: Bunnemann/Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG, § 1, Rn. 19, 21, 22.
25 Köhler/Kuhnle in: Köhler/Kuhnle, M&A im Lichte des MoMiG, S. 27.
26 Zirngibel in: Bunnemann/Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG, § 1, Rn. 11.
27 Kuleisa in: Hamburger Komm. Insolvenzrecht, Anhang zu § 35, Rn. 1.
28 Kuleisa in: Hamburger Komm. Insolvenzrecht, Anhang zu § 35, Rn. 3.
29 Westermann/Winter in: Scholz, GmbHG I, 2010, § 5, Rn. 76.
30 Kuleisa in: Hamburger Komm. Insolvenzrecht, Anhang zu § 35, Rn. 1.
31 Kuleisa in: Hamburger Komm. Insolvenzrecht, Anhang zu § 35, Rn. 2.
32 Kuleisa in: Hamburger Komm. Insolvenzrecht, Anhang zu § 35, Rn. 2.
33 BGH-Urteil vom 11. 02. 2008, II ZR 171/06, NJW-RR 2008, 843; Ebbing in: Michalski, GmbHG, Band I, 2010, §
19, Rn. 133.
34 Veil, Reform des Rechts der Kapitalaufbringung, S 1242.
35 Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449.
36 Ebbing in: Michalski, GmbHG, Band I, 2010, § 19, Rn. 154; Bormann/Ulrichs in: Römermann/Wachter, Sonder- heft GmbHR 10/2008, S. 39.
37 BT-Drucks. 16/6140 S. 95; Schickerling, GmbHR 2009, 339.
38 Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1450.
39 Bormann/Ulrichs in: Römermann/Wachter, Sonderheft GmbHR 10/2008, S. 38.
40 Bauer, GmbH in der Krise, 2008, Rn. 502; Bormann/Ulrichs, GmbH-Beratung nach MoMiG, S. 38.
41 Bormann/Ulrichs in: Römermann/Wachter, Sonderheft GmbHR 10/2008, S. 38.
42 BT-Drucks. 16/6140, S. 96.
43 BT-Drucks. 16/6140, S. 96.
44 Bormann/Ulrichs in: Römermann/Wachter, Sonderheft GmbHR 10/2008, S. 39.
45 BT-Drucks. 16/6140, S. 96.
46 Kuleisa in: Hamburger Komm. Insolvenzrecht, Anhang zu § 35, Rn. 7.
47 Wachter in: Römermann/Wachter, Sonderheft GmbHR 10/2008, S. 8.
48 Schall, Gläubigerschutz, 2009, S. 120; Ebbing in: Michalski, GmbHG, Band I, 2010, § 19, Rn. 180.
49 Westermann/Winter in: Scholz, GmbHG I, 2010, § 5, Rn. 78.
50 Bormann, GmbHR 2007, 902.
51 Sporré, DZWIR 2010, 185.
52 Habersack, FS Priester 2007, S. 160; Winter in: Goette/Habersack, MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rn. 2.44.
53 Rose in: Bunnemann/Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG, § 6, Rn. 54.
54 Wachter in: Goette/Habersack, MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rn. 1.57.
55 BT-Drucks. 16/6140, S. 164.
56 Bormann/Ulrichs in: Römermann/Wachter, Sonderheft GmbHR 10/2008, S. 46.
57 Hollstein in: Bormann/Kauka/Ockelmann, Handbuch GmbH-Recht, 2009, Kap. 5, Rn. 91.
58 Zirngibl in: Bunnemann/Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG, § 1, Rn. 45.
59 Zirngibl in: Bunnemann/Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG, § 1, Rn. 45.
60 Zirngibl in: Bunnemann/Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG, § 1, Rn. 45. Krise zum Zweck der Überwindung der Krise erworben (Sanierungsprivileg gem. § 32a III
61 Zirngibl in: Bunnemann/Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG, § 1, Rn. 47.
62 Blöse in: Römermann/Wachter, Sonderheft GmbHR 10/2008, S. 73.
63 Bauer, GmbH in der Krise, 2008, Rn. 654.
64 BT-Drucks. 16/6140, S. 101.
65 Zirngibl in: Bunnemann/Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG, § 1, Rn. 47.
66 Zirngibl in: Bunnemann/Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG, § 1, Rn. 49.
67 EuGH-Urteil vom 05.11.2002, C-208/00 (Überseering).
68 EuGH-Urteil vom 30.09.2003, C-167/01 (Inspire Art).
69 BT-Drucks. 16/6140, S. 68.
70 BT-Drucks. 16/6140, S. 69.
71 Emmerich in: Scholz, GmbHG III, 2010, § 4a Rn. 2.
72 Zirngibl in: Bunnemann/Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG, § 1, Rn. 62.
73 BT-Drucks. 16/6140, S. 84.
74 Zirngibl in: Bunnemann/Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG, § 1, Rn. 63.
75 Zirngibl in: Bunnemann/Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG, § 1, Rn. 51.
76 Wachter in: Römermann/Wachter, Sonderheft GmbHR 10/2008, S. 15.
77 BT-Drucks. 16/6140, S. 89.
78 BT-Drucks. 16/6140, S. 90.
79 Zirngibl in: Bunnemann/Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG, § 1, Rn. 54.
80 Leistikow, GmbH-Recht, 2009, Rn. 191.
81 Reichert/Weller in: Goette/Habersack, MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rn. 3.68.
