1 Einleitung
2 Was ist Geldwäsche
2.1 Der Begriff der Geldwäsche
2.2 Vorgaben der Europäischen Union
3 Geldwäscheprävention in Deutschland
3.1 Einordnung der Geldwäscheprävention in das deutsche Rechtssystem
3.1.1 Deutsche Gesetzgebung und Rechtssystem im Allgemeinen
3.1.2 Geldwäsche als Straftatbestand im Strafgesetzbuch
3.1.3 Geldwäsche im Kreditwesengesetz
3.1.4 Geldwäsche im Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten
3.1.5 Die Einordnung der Geldwäsche in das deutsche Rechtssystem
3.2 Wesentliche Regelungen des deutschen GwG
3.2.1 Die wesentlichen Neuerungen
3.2.2 Weitere wesentliche Pflichten
3.3 Die Geldwäscheprävention in der Bank
3.3.1 Angemessenes Risikomanagement
3.3.2 Interne Sicherungsmaßnahmen
3.3.3 Zwischenfazit
4 Geldwäscheprävention in England
4.1 Einordnung der Geldwäscheprävention in das englische Rechtssystem
4.1.1 Englische Gesetzgebung und Rechtssystem im Allgemeinen
4.1.2 Die Geldwäscheprävention im englischen Rechtssystem
4.2 Wesentliche Regelungen des englischen Geldwäscherechts
4.2.1 Die Identifizierungspflicht
4.2.2 Risikomanagement und Risikoanalyse
4.2.3 Der Geldwäschebeauftragte
4.2.4 Die Meldepflicht
5 Geldwäscheprävention in den USA (am Beispiel des Bundesstaates New York)
5.1 Einordnung der Geldwäscheprävention in das amerikanische Rechtssystem
5.1.1 Amerikanische Gesetzgebung und Rechtssystem im Allgemeinen
5.1.2 Die Geldwäscheprävention im amerikanischen Rechtssystem
5.2 Wesentliche Regelungen des amerikanischen Geldwäscherechts
5.2.1 Die Identifizierungspflicht
5.2.2 Risikomanagement und Risikoanalyse
5.2.3 Der Geldwäschebeauftragte
5.2.4 Die Meldepflicht
6 Ein Vergleich der rechtlichen Regelungen
6.1 Unterschiede zwischen deutschem und englischem Recht
6.1.1 Festsetzung der Datenerhebung
6.1.2 Wirtschaftlich Berechtigte
6.1.3 Politisch exponierte Personen
6.2 Unterschiede zwischen deutschem und amerikanischem Recht
6.2.1 Festsetzung der Datenerhebung
6.2.2 Wirtschaftlich Berechtigte
6.2.3 Politisch exponierte Personen
6.3 Folgen der Unterschiede für den praktischen Umgang mit geldwäscherechtlichen Problematiken in einer deutschen Bank, die auch im Ausland Standorte unterhält
6.3.1 Rechtliches Risiko
6.3.2 Arbeitsaufwand
6.3.3 Marktrisiko
7 Fazit
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Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Im Rahmen der Master-Thesis wurde ein Interview mit dem stellvertretenden Geldwäschebeauftragten einer Bank in Deutschland geführt. Als Experte beschäftigt er sich konzernweit mit der Umsetzung geldwäscherechtlicher Regularien und ist mit den Herausforderungen, die das Unterhalten von Niederlassungen im Ausland mit sich bringt, vertraut.
Frage: Verursacht das Unterhalten von Auslandsniederlassungen einen erhöhten Arbeitsaufwand im Vergleich zu Banken, die ausschließlich im Inland Niederlassungen unterhalten?
Antwort: Ja. Die Arbeitsanweisungen und Richtlinien, die der Compliance Bereich für die Bank vorgibt, müssen mit den deutschen und (allen relevanten) ausländischen rechtlichen Anforderungen in Einklang gebracht werden. Die rechtlichen Vorgaben müssen verglichen werden und die Arbeitsanweisungen müssen auf die divergierenden Vorgaben abgestimmt werden. Dies ist ein hoher Zusatzaufwand, der entfallen würde, wenn die rechtlichen Standards international vereinheitlicht würden.
Frage: Wer ist für den Abgleich der Anforderungen zuständig?
Antwort: Meines Erachtens sollte der Abgleich überwiegend in der Hauptniederlassung, also in der Zentrale der Bank, erfolgen. Wichtig ist dabei aber eine Zuarbeit aus den Niederlassungen, da dort die jeweils geltenden ausländischen Gesetze besser bekannt sind. Nach der gemeinsamen Umsetzung der Vorgaben muss dann wiederum aus der Zentrale heraus überwacht werden, ob die Vorgaben tatsächlich eingehalten werden.
Frage: Steigt auch das rechtliche Risiko durch die Unterhaltung von Auslandsniederlassungen?
Antwort: Ja, denn für eine Niederlassung im Ausland trägt die Hauptniederlassung des Konzerns die unmittelbare Verantwortung. Darüber hinaus sind nicht nur die Vorgaben einer sondern gleich mehrerer Rechtsordnungen zu beachten.
Frage: Sollten denn Länder, die der FATF angehören, nicht demselben Standard unterliegen?
Antwort: Grundsätzlich sollte dies schon der Fall sein. Dennoch gibt es in feineren Nuancen Abweichungen zwischen den verschiedenen Rechtsordnungen, auch wenn es grundsätzlich einen Mindeststandard gibt. Hinzu kommt, dass gerade nach dem Erlass neuer Gesetze noch Unsicherheiten hinsichtlich der Auslegung der Reglungen bestehen, was sogar unter deutschen Banken (im Inland) zu abweichenden Vorgaben führen kann.
Frage: Besteht bei einem deutschen Mutterkonzern im Ausland unter Umständen auch ein Marktrisiko?
Antwort: Ja, es kann vorkommen, dass eine deutsche Bank nach dem deutschen Recht verpflichtet ist, Vorgaben zu machen, die anderen Unternehmen im Land der Niederlassung unbekannt sind. Dies kann wiederum dazu führen, dass mögliche Kunden kein Verständnis für diese strengen Anforderungen aufbringen und deshalb ein Konkurrenzangebot wählen, welches beispielsweise weniger Auflagen beinhaltet. Dadurch können mögliche Kundenbeziehungen erschwert werden.
Ein großer Bereich der täglichen Compliance-Aufgaben einer Bank betrifft die Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung. In diesem Rahmen müssen die Banken sowohl deutsche als auch europäische Vorgaben beachten. Wesentlich ist hierbei insbesondere das Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz, im Folgenden: GWG), das zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, zur Ausführung der EU-Geldtransferverordnung und zur Neuorganisation der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen erlassen wurde und zum 26. Juni 2017 in Deutschland in Kraft getreten ist.
Wesentlicher Bestandteil der Einhaltung dieser Regularien ist die umfassende Identifikation von Kunden und das Überprüfen von Transaktionen. Die rechtlichen Vorgaben sind komplex und bedürfen einer strukturierten Umsetzung, der Schulung von Mitarbeitern und einer regelmäßigen Kontrolle.
Wird gegen geldwäscherechtliche Vorgaben verstoßen, drohen Banken empfindliche Sanktionen, die bis zu einer Haftstrafe der verantwortlichen Mitarbeiter (der Geldwäschebeauftragten) führen können. Aus diesem Grund wird in Banken vermehrt auf eine stringente Umsetzung und Einhaltung der rechtlichen Vorgaben geachtet.
Unterhält ein Haus zusätzlich zu einem Standort in Deutschland Niederlassungen im Ausland, kommt eine weitere Problematik hinzu. Zusätzlich zu den deutschen Vorgaben ist das Recht des Landes der Niederlassung zu berücksichtigen. Dies kann zum einen zur Folge haben, dass sogar strengere Vorgaben als die des deutschen Rechtes zu berücksichtigen sind. Es kann zum anderen aber auch bedeuten, dass der Umsetzung der deutschen Vorgaben ausländische Gesetze oder Praktiken entgegenstehen, so dass die Einhaltung der deutschen Vorgaben erschwert wird. Dass das deutsche Recht an dieser Stelle gegebenenfalls nicht eingehalten werden kann, wäre wiederum vor der deutschen Bankenaufsicht zu rechtfertigen, um mögliche Sanktionen zu vermeiden.
Mit der Darstellung von geldwäscherechtlichen Praktiken und Problematiken sowie mit der Kollision der Rechtsnormen verschiedener Länder und dem Umgang mit dieser Kollision im täglichen Bankalltag beschäftigt sich die nachfolgende Arbeit. Dabei wird aus Gründen der Kapazität bezüglich der Vorgaben, die das Geldwäscherecht für die Praxis festsetzt, im Detail nur auf einige ausgesuchte Vorschriften beispielhaft eingegangen. Es handelt sich dabei um die Vorgaben, denen in der Praxis eine hohe Bedeutung zukommt, wie beispielsweise der Identifizierung von Geschäftspartnern.
Umgangssprachlich steht das Schlagwort „Geldwäsche“ für nahezu jede Form des „Verschiebens“ von Geldern oder Vermögenswerten, bei der gegen interne betriebliche oder behördliche Anweisungen, Deklarations- und Offenlegungspflichten oder strafrechtlich bewehrte Verbote verstoßen wird.1 Die umgangssprachliche Ausprägung der „Geldwäsche“ deckt sich jedoch nur partiell mit dem kriminologischen Verständnis der Geldwäsche oder ihrer juristischen Definition.2 Aus kriminologischer Sicht ist Geldwäsche jeder rechtliche oder tatsächliche Vorgang, der dazu dient, die Spuren der unrechtmäßigen Herkunft von Erlösen aus Straftaten wirksam zu verschleiern, um so die unerlaubt erlangten Vermögenswerte als scheinbar legales Vermögen in den regulären Wirtschafts- und Finanzkreislauf einzuführen.3
Auch im internationalen Kontext erhält das Phänomen der Geldwäsche immer mehr Bedeutung. So definiert die Financial Action Task Force (FATF) als die im Bereich der internationalen Geldwäschebekämpfung maßgeblich Standard setzende Institution Geldwäsche als die Transformation illegal erwirtschafteter Gelder in Vermögenswerte mit dem Ziel, den Anschein des legalen Erwerbs zu erwecken.4 Die FATF hat die Aufgabe, Standards für die Geldwäschebekämpfung zu setzen und die wirksame Umsetzung von Präventivmaßnahmen im internationalen Finanzsystem zu unterstützen, wofür sie eine Reihe von Empfehlungen ausgearbeitet hat.5 Nach Ansicht der FATF ist Geldwäsche jedoch nicht nur eine Gefahr für das weltweite Finanzsystem, sondern vielmehr ebenso die Achillesverse krimineller Aktivität.6 Aus diesem Grund ist die Bekämpfung von Geldwäsche so wichtig. Werfen kriminelle Aktivitäten keinen nennenswerten Gewinn mehr ab, werden sie sich verringern.7 Nach Ansicht der FATF sollten aus diesem Grund auch die Regierungen im Rahmen der Prävention tätig werden.
Einen großen Vorteil der Europäischen Union bedeutet der gemeinsame europäische Binnenmarkt. Der europäische Binnenmarkt garantiert den freien Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital bei zunehmend harmonisierten Vorschriften.8 Die Beseitigung von Hindernissen für den Binnenmerkt könnte neben den gewünschten Auswirkungen auf rechtmäßige Aktivitäten jedoch auch Geldwäsche, Wirtschaftskriminalität und Terrorismusaktivitäten erleichtern.9 Aus diesem Grund bedarf die ermöglichte Freiheit einiger Sicherheitsvorkehrungen.
„Das Bank- und Kapitalmarktrecht ist maßgeblich beeinflusst durch die europaweite Rechtsharmonisierung in Form von Richtlinien des Europäischen Parlaments und des Rates. Die Harmonisierung betrifft nahezu alle Gebiete des Bank- und Kapitalmarktrechts vom Verbraucherschutz im Bereich des Kredit- und Einlagengeschäfts bis zu den speziellen Bilanzierungsbestimmungen für Kreditinstitute.“10 „Ein Schwergewicht bildet dabei die Harmonisierung des Aufsichtsrechts über Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute sowie des Wertpapierrechts und der Regelungen zur Sicherung der Integrität der Finanzmärkte. Die Geldwäscheprävention stellt ein weiteres Feld weltweit abgestimmter europäischer Rechtsharmonisierung dar.“11
Aufbauend auf verschiedenen internationalen Initiativen, insbesondere aber den Vorarbeiten der FATF, verabschiedete der Rat der Europäischen Gemeinschaften am 01.06.1991 die „Richtlinie zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche“ (91/308/EWG) – die sogenannte 1. Geldwäscherichtlinie - , die die EU-Staaten zur Schaffung von Geldwäschegesetzen verpflichtete und damit die Voraussetzungen für eine Harmonisierung der nationalen Vorschriften zur Bekämpfung der Geldwäsche auf europäischer Ebene schuf.12 Der Rat ging davon aus, dass das Waschen der Erlöse aus illegalen Tätigkeiten einen offenkundigen Einfluss auf die Zunahme des organisierten Verbrechens im Allgemeinen und des Rauschgifthandels im Besonderen habe.13 Da das Finanzsystem bei der Geldwäsche jedoch eine höchst effektive Rolle spiele und Geldwäscher Anonymität für ihre kriminellen Tätigkeiten ausnutzen, müsse sichergestellt werden, dass die Kredit- und Finanzinstitute die Identität ihrer Kunden feststellen und jede Transaktion besonders sorgfältig prüfen, deren Art es besonders nahelege, dass sie mit einer Geldwäsche zusammenhängen könnte.14
„Während sich die erste Geldwäscherichtlinie vor allem auf Erlöse aus Drogenkriminalität bezog, einigten sich die Mitgliedstaaten der EU bereits 1998 in einer gemeinsamen Maßnahme, alle schweren Straftaten als Vortaten der Geldwäsche anzusehen.“15 Am 04.12.2001 erließen das Europäische Parlament und der Rat die „Richtlinie zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche“ (2001/97/EG) – die 2. Geldwäscherichtlinie - .16 Mit ihr wurde vor allem die Einbeziehung von Berufen außerhalb des Finanzsektors forciert, insbesondere der rechtsberatenden Berufe.17
Durch die „Richtlinie zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche einschließlich der Finanzierung des Terrorismus“ (2005/60/EG) vom 26.10.2005 – 3. Geldwäscherichtlinie – wurden schließlich die europarechtlichen Vorgaben wiederum neu gefasst und erweitert, indem alle natürlichen oder juristischen Personen, die mit Gütern handeln (soweit Zahlungen von 15.000 Euro oder mehr erfolgen) in den Kreis der Verpflichteten einbezogen wurden.18 Mit dieser Richtlinie sollten insbesondere die im Jahr 2003 überarbeiteten 40 Empfehlungen der FATF umgesetzt und Maßnahmen gegen die Terrorismusfinanzierung eingeführt werden.19 Erneut wurde der Vortatenkatalog erweitert, die Pflicht zur Identifizierung des wirtschaftlichen Eigentümers wurde eingeführt und die Errichtung nationaler zentraler Meldestellen wurde vorgesehen.20 Wesentlich an der 3. Geldwäscherichtlinie war jedoch, dass den Vorgaben der FATF entsprechend die Einführung eines risikobasierten Ansatzes erfolgte.21 Ergänzt wurde die 3. Geldwäscherichtlinie durch die sogenannte „Durchführungsrichtlinie“ (2006/70/EG) vom 01.08.2006, die den Begriff „politisch exponierte Person“ definierte und Kriterien für vereinfachte Sorgfaltspflichten und Befreiungstatbestände festlegte.22
Schließlich wurde am 20.05.2015 (2015/849/EU) die 4. EU-Geldwäscherichtlinie beschlossen. Durch sie soll der europäische Rechtsrahmen an die geltenden internationalen Standards zur Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung angepasst und auf diese Weise Kohärenz zu den Regelungen auf internationaler Ebene hergestellt werden, welche maßgeblich von der FATF gesetzt wurden und auf deren Evaluierungen, mit denen Defizite in der Geldwäscheprävention gesehen worden sind, sie beruhen.23 Dabei haben die Vorgaben der Richtlinie Mindestharmonisierungscharakter, so dass die Einführung strengerer Regelungen durch die Mitgliedstaaten möglich ist.24
Das deutsche Gesetzgebungsverfahren besteht aus vier Phasen: Die Gesetzesinitiative einschließlich des föderalen Stellungnahmeverfahrens bildet die erste Phase, die parlamentarische Beratung und Beschlussfassung die zweite Phase, die föderale Mitwirkung die dritte Phase und der Gesetzeserlass die vierte Phase.25
„Die Gesetzgebung obliegt in der parlamentarischen Demokratie dem Parlament als Legislative. Die Befugnis zum Erlass von Bundesgesetzen hat daher nach dem Grundgesetz ausschließlich der Deutsche Bundestag.“26
„Gesetzesvorlagen der Bundesregierung sind zunächst dem Bundesrat zur Stellungnahme zuzuleiten.“27 Sie werden dann gemeinsam mit der Stellungnahme des Bundesrates und ggf. einer Gegenäußerung der Bundesregierung in den Bundestag eingebracht.28 Nach Art. 76 Abs. 3 S. 1, S. 2 Grundgesetz (im Folgenden: GG) sind dem Bundestag die Vorlagen dann durch die Bundesregierung innerhalb von sechs Wochen zuzuleiten, wobei die Bundesregierung ihre Auffassung darlegen soll.29 Nach Art. 77 Abs. 1 GG werden die Gesetze vom Bundestag beschlossen und nach ihrer Annahme durch den Präsidenten des Bundestages unverzüglich dem Bundesrat zugeleitet.30 Im Bundestag werden die Vorlagen grundsätzlich in drei Lesungen behandelt, wobei die Vorlagen zwischen der ersten und der zweiten bzw. der dritten Lesung in den Bundestagsausschüssen beraten werden.31
Die Stellung des Bundesrates im Verfahren richtet sich danach, ob es sich bei dem fraglichen Gesetz um ein sogenanntes Zustimmungsgesetz oder um ein Einspruchsgesetz handelt. „Im Falle eines Zustimmungsgesetzes kann der Bundesrat das Zustandekommen eines Gesetzes durch Versagung seiner Zustimmung verhindern.“ Ein Einspruchsgesetz kann der Bundesrat hingegen nur dann verhindern, wenn der von ihm erhobene Einspruch vom Bundestag nicht mit der erforderlichen Mehrheit überstimmt wird.32
Verweigert der Bundesrat bei zustimmungspflichtigen Gesetzen seine Zustimmung, so kann durch ihn, den Bundestag oder die Bundesregierung verlangt werden, dass der Vermittlungsausschuss einberufen wird, der aus jeweils 16 Vertretern des Bundestages und des Bundesrates besteht.33 „Bei Einspruchsgesetzen muss der Bundesrat vor der Einlegung eines Einspruchs ebenfalls das Vermittlungsverfahren beschreiten. Der Ausschuss hat die Aufgabe, einen Kompromiss auszuarbeiten, der von Bundesrat und Bundestag mitgetragen werden kann. Stimmen Bundesrat und Bundestag den Vorschlägen des Vermittlungsausschusses zu, so gilt das Gesetz in dieser Fassung als verabschiedet.“34
Ein zustande gekommenes Bundesgesetz wird vom Bundespräsidenten nach Gegenzeichnung durch die Bundesregierung ausgefertigt und anschließend im Bundesgesetzblatt verkündet. Der Bundespräsident hat das Recht zu prüfen, ob das ihm vorgelegte Gesetz verfassungskonform zustande gekommen ist und auch im Übrigen mit der Verfassung in Einklang steht.35
Das Strafgesetzbuch (im Folgenden: StGB) enthält in § 261 eine Legaldefinition der Geldwäsche. Dort heißt es: „Wer einen Gegenstand, der aus einer .(in Satz 2 genannten) rechtswidrigen Tat herrührt, verbirgt, dessen Herkunft verschleiert oder die Ermittlung der Herkunft, das Auffinden, den Verfall, die Einziehung oder die Sicherstellung eines solchen Gegenstandes vereitelt oder gefährdet, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.“36 Von dieser Strafnorm werden also Handlungen erfasst, durch die ein Gegenstand, der aus bestimmten Straftaten herrührt, verborgen, dessen Herkunft verschleiert oder die Ermittlung der Herkunft, das Auffinden, die Einziehung oder die Sicherstellung eines solchen Gegenstandes vereitelt oder gefährdet werden.37 Ebenso wird erfasst, wer einen solchen Gegenstand sich oder einem Dritten verschafft, verwahrt oder für sich oder einen Dritten verwendet.38
Die Vorschrift verfolgt unmittelbare und mittelbare Zwecke, indem sie zum einen unmittelbar darauf abzielt, das Einschleusen von Vermögensgegenständen aus der organisierten Kriminalität in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf zu verhindern.39 Zum anderen verfolgt § 261 StGB mittelbar auch die Ziele, denen die im Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKG) gebündelten Maßnahmen gemeinsam dienen.40
Dabei besteht im Rahmen dieser Vorgaben nicht nur die Gefahr, sich durch aktives Tun der Geldwäsche strafbar zu machen. Die Gefährdung oder Vereitlung kann auch durch Unterlassen begangen werden.41
Nach § 13 Abs. 1 StGB ist derjenige, „ der es unterlässt, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört, nur dann strafbar, wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht“.42 Die strafrechtliche Verantwortlichkeit desjenigen, der nicht aktiv handelt sondern unterlässt, setzt dabei voraus, dass eine Rechtspflicht zum Handeln besteht, dass das Handeln für den Unterlassenden zumutbar war, und dass das Unterlassen der Verwirklichung des Tatbestands durch aktives Tun gleichsteht.43 Fraglich ist, wer im Rahmen möglicher Geldwäschetatbestände als ein solcher Garant dafür, dass ein Straftatbestand nicht verwirklicht wird, in Betracht zu ziehen ist. Als sogenannte Überwachergaranten kommen Personen in Frage, die aufgrund einer persönlich übernommenen Verantwortlichkeit Sicherungspflichten für das konkret bedrohte Rechtsgut tragen.44 Eine derartige Garantenstellung bzw. Einstandspflicht haben beispielsweise Polizei, Steuerfahndungsbeamte und Zollbeamte, da sie nach dem Legalitätsprinzip die Einschleusung illegaler Geldmittel in den legalen Finanzkreislauf zu verhindern haben, womit sich ihre Sicherungspflicht auch auf das Schutzgut des § 261 StGB erstreckt.45 „Bankangestellten obliegt eine solche Pflicht grundsätzlich nicht.“46 Strittig ist aber, ob der Geldwäschebeauftragte eine Garantenstellung innehat, da er aufgrund des Zuschnitts seiner Tätigkeit und seiner insoweit speziellen Verantwortlichkeit, die durch das GwG gesetzliche Ausgestaltung angenommen hat, eine Sonderstellung einnimmt.47 Zumindest für Compliance Officer wird eine solche Garantenstellung bejaht.48 Der von der Rechtsprechung bislang noch nicht entschiedene Streit könnte jedoch auch weiterhin akademischer Natur bleiben, da der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit aufgrund der Weite des objektiven Tatbestandes bei der Abgrenzung zwischen Unterlassen und aktivem Tun regelmäßig letzterem zuzuordnen sein dürfte.49
Neben § 261 StGB beschäftigen sich auch die §§ 25g bis 25m Kreditwesengesetz (im Folgenden: KWG) mit dem Thema Geldwäsche. Aufgrund des ausdrücklichen Vorbehaltes in § 25h Abs. 1 KWG müssen – unabhängig von den Vorschriften des KWG - die maßgeblichen Vorschriften des GwG eingehalten werden.50 § 25h KWG verweist dabei insbesondere auf die im GwG aufgeführten Pflichten hinsichtlich eines angemessenen Risikomanagements und interner Sicherungsmaßnahmen. Die Schaffung geeigneter Sicherungssysteme und Kontrollen beinhaltet dabei auch die fortlaufende Entwicklung geeigneter Strategien und Sicherungsmaßnahmen zur Verhinderung des Missbrauchs von neuen Finanzprodukten und Technologien für Zwecke der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung oder der Begünstigung der Anonymität von Geschäftsbeziehungen und Transaktionen.51
Durch die nationale Umsetzung der vierten EU-Geldwäscherichtlinie war es erforderlich, einige Vorgaben des KWG zu ändern. Die Änderungen betreffen im Wesentlichen die Sorgfaltspflichten der Institute im Zusammenhang mit Geldwäsche und bargeldlosem Zahlungsverkehr gemäß §§ 25g KWG ff., die an die Anforderungen des neuen GwG angepasst wurden.52
Die folgenden Vorgaben wurden entsprechend der überarbeiteten Gesetzeslage geändert:
- Die zu speichernden Daten im Anwendungsbereich des § 24c KWG wurden um Informationen zu Schließfächern erweitert.
- Kreditinstitute müssen Datenverarbeitungssysteme betreiben, mit denen sie in der Lage sind, Geschäftsbeziehungen und einzelne Transaktionen im Zahlungsverkehr zu erkennen, die besonders komplex und groß sind, ungewöhnlich ablaufen oder ohne offensichtlichen wirtschaftlichen oder rechtmäßigen Zweck erfolgen.
- Die besonderen Pflichten des Prüfers nach § 29 KWG werden auf die Einhaltung der Geldtransferverordnung ausgeweitet.
- Der Katalog der Ordnungswidrigkeiten in § 56 KWG wurde erweitert: Vorsätzliche oder fahrlässige Verstöße gegen die in den §§ 25i bis 25k KWG geregelten Pflichten können von der BaFin mit einem Bußgeld geahndet werden.53
Diese Anpassungen verdeutlichen, dass die Änderung eines Gesetzes in der Regel nicht isoliert betrachtet werden kann. Vielmehr ist immer auch zu prüfen, ob und ggf. welche Änderungen in verknüpften Gesetzen erforderlich sind.
Die Thematik der Prävention von Geldwäsche wird neben den in StGB und KWG enthaltenen Vorgaben im Wesentlichen in einem eigens geschaffenen Gesetz – dem GwG – geregelt. „Mit dem GwG werden verschiedene internationale Vorgaben, zum Beispiel die der EU-Geldwäscherichtlinien oder der FATF, in deutsches Recht umgesetzt.“54 „Ziel des GwG ist es dabei, den Missbrauch von Unternehmen für Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung zu verhindern.“55
Durch die Umsetzung der 4. EU-Geldwäscherichtlinie sollten die Mitgliedstaaten veranlasst werden, im nationalen Recht wirksame, verhältnismäßige und abschreckende verwaltungsrechtliche Sanktionen und Maßnahmen für Pflichtverstöße vorzusehen.56 Um dieses Ziel zu erreichen, wurde das Gesetz mit nunmehr 59 enthaltenen Paragraphen stark erweitert.
Durch das am 26.06.2017 in Kraft getretene GwG wird erstmals der Begriff „Geldwäsche“ legal definiert, wobei auf die Straftaten nach § 261 StGB verwiesen wird.57 Mit der Einführung dieser Begriffsbestimmung ging der Gesetzgeber davon aus, dass auch bislang der Begriff Geldwäsche als Bezugnahme auf § 261 StGB verstanden wurde und sich die Rechtspraxis dadurch nicht ändere.58 Jedoch hat die Bezugnahme auf § 261 StGB zur Folge, dass – sobald das GwG auf den Begriff „Geldwäsche“ abstellt – immer nur solche Handlungen relevant sein können, denen eine entsprechende Katalogtat zugrunde liegt.59
Das GwG gliedert sich in die folgenden sieben Abschnitte, die insgesamt 59 Paragraphen beinhalten:
- Abschnitt 1: Begriffsbestimmungen und Verpflichtete,
- Abschnitt 2: Risikomanagement,
- Abschnitt 3: Sorgfaltspflichten in Bezug auf Kunden,
- Abschnitt 4: Transparenzregister,
- Abschnitt 5: Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchung-en,
- Abschnitt 6: Pflichten im Zusammenhang mit Meldungen von Sachverhalten,
- Abschnitt 7: Aufsicht, Zusammenarbeit, Bußgeldvorschriften, Datenschutz.60
Dies ist eine umfangreiche Erweiterung gegenüber dem bis zum 25.06.2017 geltenden GwG, das auf der dritten EU-Geldwäscherichtlinie basierte und lediglich vier Abschnitte mit insgesamt 17 Paragraphen umfasste.61
Das Grundgesetz geht in seinem Art. 70 Abs. 1 erkennbar von einem formellen Gesetzesbegriff aus. Ein Gesetz ist in diesem Kontext eine staatliche Anordnung, die von den für die Gesetzgebung zuständigen Organen in dem verfassungsrechtlich hierfür vorgesehenen Verfahren und der vorgeschriebenen Form erlassen wird.62 „Entscheidend ist also ausschließlich, dass die betreffende Anordnung von den gesetzgebenden Körperschaften stammt und im Verfahren der Gesetzgebung sowie in der Form eines Gesetzes ergeht.“63 Auf Bundesebene sind dies in der Regel Parlamentsgesetze, auf Landesebene können es auch durch Volksabstimmung beschlossene Gesetze sein.64
Bei den vorliegend behandelten Gesetzen – StGB, KWG und GwG, handelt es sich um Bundesgesetze. Das StGB unterliegt nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG der konkurrierenden Gesetzgebung. Nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG gilt dies ebenfalls für das KWG und das GwG.65
Gemäß Art. 72 Abs. 1 GG haben im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung grundsätzlich die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat.66 Im Rahmen der Verabschiedung des StGB hat der Bund diese Möglichkeit genutzt. Die konkurrierende Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafrechts wirkt sich dahin aus, dass mit der bundeseinheitlichen Regelung inhaltlich übereinstimmendes Landesrecht unanwendbar ist.67
Daneben hat der Bund nach Art. 72 Abs. 2 GG auf dem Gebiet des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG das Gesetzgebungsrecht, wenn und soweit die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet oder die Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich macht.68 Fraglich ist, wann ein solches Erfordernis besteht. Allein die schlichte Regelungsdivergenz in den Ländern kann nicht ausreichen, um eine bundesgesetzliche Regelung unter Berufung auf das Ziel der Wahrung der Rechtseinheit zu ermöglichen.69 Vielmehr kann das gesamtstaatliche Rechtsgut der Rechtseinheit sinnvollerweise nur auf den Erhalt eines funktionsfähigen Rechtsraumes abzielen.70 Dies wird dann angenommen, wenn eine eigene Regelung durch die Länder zu einer Rechtszersplitterung in Kernkompetenzen des Bundes nach Art. 72 Abs. 1 GG führen würde71 und dadurch problematische Folgen verursachen würde, die im Interesse sowohl des Bundes als auch der Länder nicht hingenommen werden können.72 „Dies wiederum ist der Fall, wenn die unterschiedlichen rechtlichen Regelungen desselben Lebenssachverhalts durch die Länder zu erheblichen Störungen der Rechtssicherheit führen und unzumutbare Behinderungen für den länderübergreifenden Rechtsverkehr erzeugen können.“73 Dies trifft sowohl hinsichtlich der im KWG als auch der im GwG enthaltenen Regelungen zu. Würden hier unterschiedliche Regelungen in den einzelnen Bundesländern existieren, so könnte dies den länderübergreifenden Finanzmarkt erheblich beeinträchtigen. Finanzdienstleistungen erfolgen vielfach national sowie international länderübergreifend.
Gerade für internationale Geschäftsbeziehungen auf dem Finanzmarkt sind einheitliche Regelungen entscheidend. Bundesweit identische Regelungen schaffen dabei Sicherheit sowohl im Rechtsverkehr – beispielsweise hinsichtlich der Anforderungen zur Identifikation von Kunden – als auch im Umgang mit aufsichtsrechtlichen Anforderungen. Hinzu kommt, dass auch seitens der Europäischen Union immer wieder finanzrechtliche Vorgaben (wie z.B. die Geldtransferverordnung) erlassen werden, die dann durch die Mitgliedstaaten umzusetzen bzw. zu beachten sind. Gerade bei Vorgaben der Europäischen Union ist die einheitliche Umsetzung entscheidend, um eine Realisierung der vorgesehenen Regelungen einheitlich zu gewährleisten und ein mögliches Vertragsverletzungsverfahren für den Fall der nicht (vollständig/fristgerecht) erfolgten Umsetzung auszuschließen. Insoweit ist eine Bundesgesetzgebung aus Gründen der Wahrung der Rechtseinheit und –sicherheit hier erforderlich.
Das zum 26. Juni 2017 in Kraft getretene GwG beinhaltet nunmehr 59 Paragraphen und zwei Anhänge. „Waren Sonderpflichten zur Geldwäsche- und Terrorismusbekämpfung bislang weitgehend auf Finanz- und Zahlungsdienstleister mit ihren automatisierten, IT-gestützten Massenvorgängen fokussiert, so werden sie nun weit jenseits dieser in die allgemeine Wirtschaft hinein ausgedehnt.“74
Das GwG gliedert sich in die folgenden unter Ziffer 3.1.4 genannten sieben Abschnitte: Begriffsbestimmungen und Verpflichtete, Risikomanagement, Sorgfaltspflichten in Bezug auf Kunden, Transparenzregister, Zentralstelle für Finanztransaktions-untersuchungen, Pflichten im Zusammenhang mit Meldungen von Sachverhalten und Aufsicht, Zusammenarbeit, Bußgeldvorschriften, Datenschutz. Die beiden Anlagen zum GwG enthalten eine Auflistung von Faktoren für ein potenziell geringeres (Anlage 1) und ein potenziell höheres (Anlage 2) Risiko. Die Vorgaben hinsichtlich der Prävention von Geldwäsche haben sich mit dem neuen Gesetz maßgeblich erweitert.
Im Folgenden sollen die wesentlichen Neuerungen, die auf Basis der vierten EU-Geldwäscherichtlinie in die Neufassung des GwG aufgenommen wurden, überblickartig dargestellt werden.
Die §§ 27 bis 42 GwG beinhalten Regelungen zur Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen (im Folgenden: FIU). Die Einrichtung der FIU beruht maßgeblich auf den Vorgaben der FATF, nach denen Staaten verpflichtet sind, eine operativ eigenständige zentrale Einheit zu schaffen, die geldwäscherechtliche Verdachtsmeldungen entgegennimmt, bewertet und gegebenenfalls an die nationalen Strafverfolgungsbehörden weiterleitet.75 Die deutsche FIU existiert seit dem Jahr 2002, war jedoch bislang Teil des Bundeskriminalamtes und damit Teil des Bundesministeriums des Inneren. Mit Verabschiedung des neuen GwG ist die FIU nun an die Generalzolldirektion angegliedert und unterliegt damit dem Geschäftsbereich des Bundesfinanzministeriums. Sie ist administrativ ausgerichtet, was es ihr erlauben soll, sich den geldwäscherechtlich Verpflichteten aus dem Finanz- und dem Nichtfinanzsektor als neutraler Ansprechpartner zu präsentieren.76 Meldungen, die als möglicherweise strafrechtlich relevant erachtet werden, werden dann durch die FIU an die Strafverfolgungsbehörden weitergeleitet. Durch diese filternde Funktion der FIU soll zusätzlich eine Entlastung der Strafverfolgungsbehörden erreicht werden.
Gänzlich neu ist die Einrichtung eines Transparenzregisters, geregelt in den §§ 18 bis 26 GwG. „Das Transparenzregister soll bestimmten Behörden, den geldwäscherechtlich Verpflichteten im Sinne des § 2 GwG und jedem, der ein berechtigtes Interesse nachweist, Auskunft über die Identität der wirtschaftlich Berechtigten von bestimmten Vereinigungen und Rechtsgestaltungen geben.“77 Nach § 19 Abs. 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 GwG sind juristische Personen des Privatrechts und eingetragene Personengesellschaften verpflichtet, Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten dieser Vereinigungen einzuholen, aufzubewahren, auf aktuellem Stand zu halten und der registerführenden Stelle unverzüglich zur Eintragung in das Transparenzregister mitzuteilen.78 „Daneben gilt das Transparenzregister für Trusts und trustähnliche Rechtsgestaltungen sowie Treuhänder von nicht rechtsfähigen Stiftungen und ähnlichen Gestaltungen, die in § 21 GwG zusammenfassend als Rechtsgestaltungen bezeichnet werden.“79
Die Ermittlung und Veröffentlichung der wirtschaftlich Berechtigten eines Unternehmens soll dazu dienen, die Verschleierung illegaler Vermögenswerte durch Strohmänner und komplexe juristische Konstruktionen zu erschweren, wozu es Transparenz darüber braucht, welche natürliche Person hinter einer juristischen Person steht und letztlich der Begünstigte ist, der die Geschicke der juristischen Person lenken kann.80
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1 Herzog/Mühlhausen/Vogt, Geldwäschebekämpfung und Gewinnabschöpfung, § 1, Rn. 1
2 Herzog/Mühlhausen/Vogt, Geldwäschebekämpfung und Gewinnabschöpfung, § 1, Rn. 1
3 Herzog/Mühlhausen/Vogt, Geldwäschebekämpfung und Gewinnabschöpfung, § 1, Rn. 2
4 Herzog/Mühlhausen/Vogt, Geldwäschebekämpfung und Gewinnabschöpfung, § 1, Rn. 8
5 Grützner/Jakob, Compliance von A-Z, FATF
6 FATF 2018, Money Laundering
7 FATF 2018, Money Laundering
8 IHK Berlin 2018, Europäischer Binnenmarkt
9 Schimansky/Bunte/Lwowski/Kolassa, Bankrechts-Handbuch, § 137, Ziffer 2. Geldwäsche, Rn. 75
10 Fischer/Klanten, Bankrecht, Kapitel 1, Rn. 1.43
11 Fischer/Klanten, Bankrecht, Kapitel 1, Rn. 1.43
12 Erbs/Kohlhaas/Häberle, Vorbemerkungen, Strafrechtliche Nebengesetze, Ziffer 4., Rn. 10
13 Erbs/Kohlhaas/Häberle, Strafrechtliche Nebengesetze, Vorbemerkungen, Ziffer 4., Rn. 10
14 Erbs/Kohlhaas/Häberle, Strafrechtliche Nebengesetze, Vorbemerkungen, Ziffer 4., Rn. 10
15 Schimansky/Bunte/Lwowski/Walther, Bankrechts-Handbuch, § 42 Geldwäsche, Ziffer 2., Rn. 24
16 Schimansky/Bunte/Lwowski/Walther, Bankrechts-Handbuch, § 42 Geldwäsche, Ziffer 2., Rn. 24
17 Erbs/Kohlhaas/Häberle, Strafrechtliche Nebengesetze, Vorbemerkungen, Ziffer 4., Rn. 11
18 Erbs/Kohlhaas/Häberle, Strafrechtliche Nebengesetze, Vorbemerkungen, Ziffer 4., Rn. 12
19 Schimansky/Bunte/Lwowski/Walther, Bankrechts-Handbuch, § 42 Geldwäsche, Ziffer 2., Rn. 27
20 Schimansky/Bunte/Lwowski/Walther, Bankrechts-Handbuch, § 42 Geldwäsche, Ziffer 2., Rn. 27
21 Schimansky/Bunte/Lwowski/Walther, Bankrechts-Handbuch, § 42 Geldwäsche, Ziffer 2., Rn. 27
22 Erbs/Kohlhaas/Häberle, Strafrechtliche Nebengesetze, Vorbemerkungen, Ziffer 4., Rn. 12
23 Schimansky/Bunte/Lwowski/Walther, Bankrechts-Handbuch, § 42 Geldwäsche, Ziffer 2., Rn. 31
24 Schimansky/Bunte/Lwowski/Walther, Bankrechts-Handbuch, § 42 Geldwäsche, Ziffer 2., Rn. 31
25 Maunz/Dürig/Kersten, Grundgesetz Kommentar, Art 76, Rn. 15
26 BMI 2018, Gesetzgebungsverfahren
27 BMI 2018, Gesetzgebungsverfahren
28 BMI 2018, Gesetzgebungsverfahren
29 Art. 76 GG
30 Art. 77 GG
31 BMI 2018, Gesetzgebungsverfahren
32 BMI 2018, Gesetzgebungsverfahren
33 BMI 2018, Gesetzgebungsverfahren
34 BMI 2018, Gesetzgebungsverfahren
35 BMI 2018, Gesetzgebungsverfahren
36 § 261 StGB
37 Erbs/Kohlhaas/Häberle, Strafrechtliche Nebengesetze, § 1 Begriffsbestimmungen, Ziffer 2, Rn. 2
38 Erbs/Kohlhaas/Häberle, Strafrechtliche Nebengesetze, § 1 Begriffsbestimmungen, Ziffer 2, Rn. 2
39 Joecks/Miebach/Neuheuser, MüKo, § 261 Ziffer 1, Rn. 2
40 Joecks/Miebach/Neuheuser, MüKo, § 261 Ziffer 1, Rn. 2
41 Lackner/Kühl/Kühl, Strafgesetzbuch Kommentar, § 261, Rn. 7
42 § 13 StGB
43 Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Gaede, Strafgesetzbuch, § 13, Rn. 4
44 Schimansky/Bunte/Lwowski/Walther, Bankrechts-Handbuch, § 42, Rn. 149
45 Schimansky/Bunte/Lwowski/Walther, Bankrechts-Handbuch, § 42, Rn. 151
46 Schimansky/Bunte/Lwowski/Walther, Bankrechts-Handbuch, § 42, Rn. 149
47 Schimansky/Bunte/Lwowski/Walther, Bankrechts-Handbuch, § 42, Rn. 151
48 BGH, Urteil vom 17. Juli 2009, (5 StR 394/08, LG Berlin)
49 Schimansky/Bunte/Lwowski/Walther, Bankrechts-Handbuch, § 42, Rn. 153
50 Park/Bottmann, Kapitalmarktstrafrecht, Kapitel 2.1, Rn. 16
51 Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Achtelik, KWG, § 25h, Rn. 5
52 PWC, KWG-Änderungen, 2017
53 PWC, KWG-Änderungen, 2017
54 Euskirchen, Integration des Teilbereichs Geldwäsche, S. 47, Ziffer 2.6.2.2
55 Euskirchen, Integration des Teilbereichs Geldwäsche, S. 48, Ziffer 2.6.2.2.3
56 Gerlach, CCZ 2017, S. 176
57 Erbs/Kohlhaas/Häberle, Strafrechtliche Nebengesetze, § 1 Begriffsbestimmungen, Ziffer 2, Rn. 2
58 Erbs/Kohlhaas/Häberle, Strafrechtliche Nebengesetze, § 1 Begriffsbestimmungen, Ziffer 2, Rn. 2
59 Erbs/Kohlhaas/Häberle, Strafrechtliche Nebengesetze, § 1 Begriffsbestimmungen, Ziffer 2., Rn. 2
60 GwG, Inhaltsübersicht
61 GwG alt, in Kraft bis zum 25.06.2017
62 Maunz/Dürig/Uhle, Grundgesetz Kommentar, Art. 70, Rn. 35
63 Maunz/Dürig/Uhle, Grundgesetz Kommentar, Art. 70, Rn. 35
64 Epping/Hillgruber/Seiler, Grundgesetz, Art. 70, Rn. 5
65 Art. 74 GG
66 Art. 72 GG
67 Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Einleitung, Rn. 2
68 Art. 72 GG
69 Maunz/Dürig/Uhle, Grundgesetz Kommentar, Art. 72, Rn. 141
70 Maunz/Dürig/Uhle, Grundgesetz Kommentar, Art. 72, Rn. 142
71 BVerGE 128, Gentechnikgesetz, Rn. 128
72 Maunz/Dürig/Uhle, Grundgesetz Kommentar, Art. 72, Rn. 142
73 Maunz/Dürig/Uhle, Grundgesetz Kommentar, Art. 72, Rn. 142
74 Spoerr/Roberts, Die Umsetzung der Vierten Geldwäscherichtlinie, S. 1142
75 BMF, Vierte EU-Geldwäscherichtlinie, August 2017
76 BMF, Vierte EU-Geldwäscherichtlinie, August 2017
77 Fuchs/Lakenberg, Das Transparenzregister nach dem neuen Geldwäschegesetz, S. 463
78 § 20 GwG
79 Fuchs/Lakenberg, Das Transparenzregister nach dem neuen Geldwäschegesetz, S. 463
80 BMF, Vierte EU-Geldwäscherichtlinie, August 2017
